Bertram/Kessler/Müller, Haufe HGB Bilanz Kommentar, HGB ... / 5.2.2 Zustimmung der Gesellschafter

Rz. 108

Aufgrund der erheblichen Einschränkung der zur Verfügung stehenden Informationen und ggf. Einschränkungen bei der Gewinnverteilung müssen alle Gesellschafter jährlich in einem Beschluss, der den gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorgaben entsprechen muss, zustimmen, damit die Erleichterung genutzt werden kann.^[1] Der Gesellschafterbeschluss muss schriftlich erfolgen und kann ggf. im Umlaufverfahren herbeigefügt werden.^[2] Kliem/Deubert halten dagegen neben dem förmlichen Beschluss auch eine andere eindeutige Erklärung der Gesellschafter gegenüber der KapG für ausreichend.^[3] Die jährliche Zustimmungspflicht ist nötig, da sich Kreis und Interessenlage der Gesellschafter stetig verändern können.^[4] Dabei sind allerdings Gesellschafter, die erst nach der Gesellschafterversammlung (GesV) Gesellschafter geworden sind, an die Entscheidung der damaligen Gesellschafter zur Zustimmung für die Nutzung der Befreiung gebunden; umgekehrt wird eine nachträgliche Erteilung der Zustimmung für möglich gehalten, wenn der Verkäufer die Zustimmung verweigert hat. Hoffmann/Lüdenbach differenzieren nur im ersten Fall der erfolgten Zustimmung noch, ob der Gesellschafterwechsel während oder nach dem Ende des Gj, für das die Erleichterungen genutzt werden soll, erfolgt. Demnach wäre die Zustimmung nur von den am Bilanzstichtag oder später beteiligten Gesellschaftern möglich.^[5] Diese weitere Verschärfung kann m. E. nicht gefordert werden, da im Ergebnis dann stets erst nach Ende des Gj feststeht, ob die Befreiung genutzt werden kann.^[6] Es reicht nicht aus, wenn der Beschluss in der GesV einstimmig verabschiedet wird, soweit die Gesellschafter nicht vollzählig anwesend sind. Eine Delegation der Zustimmungsrechte an einen anderen Gesellschafter wird nicht für zulässig gehalten.^[7] Zeitlich kann der Beschluss innerhalb des laufenden Gj sowie zum Anfang des Folgejahrs innerhalb der Aufstellungsfrist des Jahresabschlusses nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB, spätestens sogar bis zu dessen Feststellung, ggf., wenn nur auf die Offenlegung verzichtet werden soll, noch innerhalb der Offenlegungsfrist erfolgen.^[8] Aufgrund des notwendigen zeitlichen Vorlaufs bietet es sich jedoch an, dass der Beschluss zusammen mit der Feststellung des Vorjahresabschlusses erfolgt für das dann laufende Gj.^[9] Eine weiter in die Zukunft reichende Beschlussfassung, etwa in 2020 für den Jahresabschluss 2021 oder aber für mehrere zukünftige Gj (2021 bis 2025), ist nicht zulässig.^[10]

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Der Beschluss ist zudem im Interesse etwaiger Dritter nach § 325 HGB offenzulegen. Konkret haben die gesetzlichen Vertreter der KapG den Wortlaut des Zustimmungsbeschlusses bei der das Unternehmensregister führenden Stelle elektronisch einzureichen. Dabei sollte die Offenlegung unverzüglich, spätestens vor Ablauf der Offenlegungsfrist von zwölf Monaten erfolgen.^[11]

[1] Vgl. Reiner, in MünchKomm. HGB, 5. Aufl. 2024, § 264 HGB Rz 128.

[2] Vgl. Petersen, WPg 2018, S. 1219.

[3] Vgl. Kliem/Deubert, in Beck Bil-Komm., 14. Aufl. 2024, § 264 HGB Rz 136.

[4] Vgl. Ballwieser, in Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 264 HGB Rz 126, Stand: 5/2019.

[5] Vgl. Hoffmann/Lüdenbach, NWB-Kommentar Bilanzierung, 15. Aufl. 2023, § 264 HGB Rz 44.

[6] I. E. auch Kliem/Deubert, in Beck Bil-Komm., 14. Aufl. 2024, § 264 HGB Rz 139.

[7] Vgl. Kliem/Deubert, in Beck Bil-Komm., 14. Aufl. 2024, § 264 HGB Rz 138.

[8] Vgl. ADS, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen (Ergänzungsband), 2001, § 264 HGB n. F. Rz 32.

[9] Vgl. Kliem/Deubert, in Beck Bil-Komm., 14. Aufl. 2024, § 264 HGB Rz 142.

[10] Vgl. Petersen, WPg 2018, S. 1219.

[11] OLG Köln, Beschluss v. 13.7.2018, 28 Wx 2/18, NZG 2018 S. 1261.