Der steuerbare Erwerb durch Schenkung kann in Form einer erstmaligen Bestellung oder einer Übertragung eines bestehenden Erbbaurechts bestehen, aber auch in Form einer Erweiterung oder Verlängerung. Beachten Sie: Im Fall des vertraglich vereinbarten Erlöschens oder des Heimfalls liegt gewöhnlich keine Schenkung vor, da die Freiwilligkeit fehlt.
Vor Eintragung: Wird ein Erbbaurecht geschenkt, gilt das Erbbaurecht schenkungsteuerrechtlich bereits dann als entstanden, wenn an dem Grundstück durch notariellen Vertrag ein Erbbaurecht bestellt worden ist, das Erbbaurecht aber noch nicht im Erbbaugrundstück eingetragen aber die Vertragsparteien in der Lage sind, die Eintragung im Grundbuch zu bewirken. Hier weicht die steuerliche Beurteilung von der zivilrechtlichen Beurteilung ab (s. dazu oben unter 2.).
Bei vorzeitigem Verzicht oder vorzeitiger Aufhebung kann entspr. der Rspr. zum freiwilligen Verzicht auf ein Nießbrauchsrecht eine Schenkung vorliegen (vgl. BFH v. 17.3.2004 – II R 3/01, BStBl. II 2004, 429 = ErbStB 2004, 176 [Kussmann]). Allgemein ist davon auszugehen, dass derartige Erwerbsvorgänge dann zur Schenkungsbesteuerung führen, wenn sie im Fall der Entgeltlichkeit Grunderwerbsteuer auslösen würden.
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