BFH Beschluss vom 02.07.1999 - VII B 60/99 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

PKH bei Zigarettenschmuggel

Leitsatz (NV)

1. Wird die für ein Klageverfahren gegen einen Steuerbescheid (hier: wegen Zigarettenschmuggels) beantragte PKH trotz des Angebots eines entscheidungserheblichen Zeugenbeweises abgelehnt, so liegt darin nur dann eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung, wenn es um die erstmalige Vernehmung eines Zeugen geht, deren Ergebnis typischerweise nicht zuverlässig vorausgesagt werden kann.
2. Ist die als Zeuge benannte Person bereits von der Zollfahndung vernommen worden und hat sie dort zu Lasten des PKH-Antragstellers ausgesagt und ist es ferner dem PKH-Antragsteller zuzurechnen, daß diese Person im vorangegangenen Steuerstrafverfahren nicht als Zeuge vernommen worden ist, so ist die Nichtberücksichtigung des Angebots einer nun gegenteiligen Zeugenaussage dieser Person im PKH-Verfahren nicht als unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung anzusehen.

Normenkette

FGO § 142 Abs. 1; ZPO § 114

Tatbestand

Die Antragstellerin, Klägerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) ist als Gesamtschuldnerin --zusammen mit ihrem Ehemann-- mit Steuerbescheid vom beklagten Hauptzollamt (HZA) auf Zahlung von Einfuhrabgaben (Zoll, Tabaksteuer, Einfuhrumsatzsteuer) in Höhe von ... DM in Anspruch genommen worden. Das HZA wirft der Antragstellerin vor, von Beginn des Jahres 1995 bis März 1996 zusammen mit ihrem Ehemann in 59 Fällen insgesamt 590 000 Stück unversteuerte Zigaretten aus Polen nach Deutschland eingeschmuggelt zu haben. Der gegen den Steuerbescheid eingelegte Einspruch der Antragstellerin hatte, ebenso wie ihr Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, keinen Erfolg. Hiergegen erhob die Antragstellerin Klage beim Finanzgericht (FG) und begehrte nunmehr vom Gericht die Aussetzung der Vollziehung des Steuerbescheids. Der gegen ihren Ehemann gerichtete Steuerbescheid ist bestandskräftig geworden, da dieser gegen die ablehnende Einspruchsentscheidung nicht Klage erhoben hat.

Für das Aussetzungsverfahren und für das Klageverfahren hat die Antragstellerin die Gewährung von Prozeßkostenhilfe (PKH) unter Beiordnung ihres Prozeßbevollmächtigten beantragt. Das FG hat diesen Antrag abgelehnt, weil die Rechtsverfolgung bei summarischer Prüfung sowohl für das Aussetzungsverfahren als auch für das Hauptverfahren keine hinreichenden Erfolgsaussichten biete. Gleichzeitig hat es den Aussetzungsantrag abgelehnt. Seine für die Antragstellerin ungünstige Prognose für den Ausgang des Hauptverfahrens stützte das FG dabei im wesentlichen auf folgende Umstände: Die Antragstellerin sei bei ihrer Einreise am 6. März 1996 zusammen mit ihrem damaligen Freund und jetzigen Ehemann auf frischer Tat beim Einfuhrschmuggel von 84 Stangen Zigaretten gestellt worden und deswegen durch Urteil des Amtsgerichts, nachdem der Einspruch gegen den vorgängigen Strafbefehl auf das Strafmaß beschränkt worden sei, wegen gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Dabei habe das Strafgericht festgestellt, daß die Antragstellerin bereits zweimal wegen Schmuggels von Zigaretten in ähnlichen Mengen vorbestraft sei, bei einem dieser Vorfälle 20 000 Zigaretten mit Gewinn an einen Markthändler veräußert hätte und bei zwei Wohnungsdurchsuchungen bei der Antragstellerin Aufzeichnungen über diverse Zigaretten (702 Stangen), Preise pro Stange sowie Namen von Abnehmern aufgefunden worden seien; außerdem weise der Einbau der Zigaretten in die Seitenverkleidungen des PKW auf eine professionelle Vorgehensweise beim Schmuggel hin. Diese Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils, gegen die keine substantiierten Einwendungen erhoben worden seien, machte sich das FG zu eigen. Ferner schloß es aus dem aufwendigen Lebensstil der Antragstellerin in den Jahren 1995 und 1996 (Halter zweier PKW zusammen mit dem damaligen Freund und jetzigen Ehemann; Nettokaltmiete in einem neu erbauten Reihenhaus von monatlich 1 980 DM; Bareinmalzahlung von Miete und Mietkaution für 10/95 in Höhe von 7 920 DM), der von der bezogenen Sozialhilfe nicht zu bestreiten gewesen sei, daß diese fortlaufend Einfuhrschmuggel betrieben habe, um sich dadurch lukrative Einnahmen zu verschaffen. Dies werde auch durch die Aussage des Zeugen S, dem früheren Freund der Tochter der Antragstellerin, bei seiner Vernehmung durch die Zollfahndung bestätigt. S habe erklärt, die Antragstellerin sei zusammen mit ihrem Freund und jetzigen Ehemann wöchentlich mindestens einmal nach Polen gefahren und habe dabei jeweils eine Reisetasche voll Zigaretten (es mögen 50 oder 60 Stangen gewesen sein) versteckt im Auto über die Grenze geschafft. Das FG ging aufgrund dieser Umstände davon aus, daß die Menge der eingeschmuggelten Zigaretten wohl auch im Hauptsacheverfahren nicht exakt zu ermitteln sei. Die vom HZA gemäß § 162 Abs. 1 der Abgabenordnung vorgenommene Schätzung von 50 Stangen (10 000 Stück) Zigaretten je Woche bei insgesamt 59 Fahrten in dem fraglichen Zeitraum sei jedoch nicht zu beanstanden und eher noch zu niedrig angesetzt, denn bei der Einreise am 6. März 1996 seien insgesamt 17 520 Zigaretten vorgefunden worden.

Der Umstand, daß im Hauptsacheverfahren voraussichtlich der Ehemann der Antragstellerin als Zeuge zu den erhobenen Einfuhrschmuggelvorwürfen zu hören sein werde, hindere die Ablehnung des PKH-Antrags nicht, denn eine im Hauptsacheverfahren durchzuführende Beweisaufnahme bedeute nicht in jedem Fall, daß die Klage als erfolgversprechend zu beurteilen sei. Erscheine es, wie im vorliegenden Fall aufgrund der gesamten Umstände des Falles, als nahezu ausgeschlossen, daß die Beweisaufnahme der Klage zum Erfolg verhelfen könne, brauche keine PKH gewährt zu werden. Überdies sei zu berücksichtigen, daß die seine Frau entlastenden Aussagen des Ehemannes der Antragstellerin hinsichtlich des Einfuhrschmuggelvorgangs am 6. März 1996 offensichtlich lediglich Schutzbehauptungen zugunsten der Antragstellerin gewesen seien. Diese habe durch die Beschränkung ihres Einspruchs gegen den Strafbefehl auf das Strafmaß selbst eingeräumt, daß sie damals zusammen mit ihrem Ehemann 17 520 Zigaretten eingeschmuggelt habe. Auch habe der Ehemann den gegen ihn gerichteten Strafbefehl wegen desselben Vorwurfs der zusammen mit der Antragstellerin mittäterschaftlich begangenen gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in 59 Einfuhrfällen rechtskräftig werden lassen.

Mit der vorliegenden Beschwerde gegen die Ablehnung der Bewilligung der PKH durch das FG, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren, beschränkt nunmehr in bezug auf das Klageverfahren, weiter. Sie hält ihre Klage für hinreichend aussichtsreich. Das FG habe eine unzulässige Beweisantizipation vorgenommen, indem es dem als Zeugen benannten Ehemann der Antragstellerin ein bestimmtes Aussageverhalten unterstelle und eine mögliche entlastende Aussage von vornherein als Schutzbehauptung bewerte. Außerdem erstrecke sich die unzulässige Beweisantizipation unausgesprochen auch auf die Aussage des Zeugen S vor den Zollfahndungsbeamten. S sei vom Strafgericht nicht angehört worden, so daß sich dieses keinen persönlichen Eindruck von ihm habe machen können. Von dessen Aussage, die hiermit beantragt werde, hänge der Ausgang des Hauptsacheverfahrens wesentlich mitentscheidend ab, weil nur auf dessen Aussage die Anzahl der angeblichen Schmuggelfahrten und die Menge der dabei mitgeführten Zigaretten gestützt sei.

Im Beschwerdeverfahren bringt die Antragstellerin neu vor, sie habe die derzeitige Anschrift des S ausfindig gemacht und Kontakt mit ihm aufgenommen, um den Gegenstand dieses Verfahrens zu erörtern. Dabei habe S ihr gestanden, die damaligen Angaben vor der Zollfahndung aus Verärgerung über seine in die Brüche gegangene Beziehung zu ihrer Tochter gemacht zu haben. Sie legt eine handschriftlich verfaßte und an die Kanzlei des Bevollmächtigten der Antragstellerin gerichtete Erklärung des S vor, in der S sich bezichtigt, vor der Zollfahndung in allem nicht die Wahrheit gesagt zu haben, weil er damals viele Drogen genommen habe, sauer auf die Tochter der Antragstellerin gewesen sei und sich dafür habe rächen wollen. Er habe schon bei der Verhandlung vor dem Amtsgericht gegen die Antragstellerin alles korrigieren wollen, sei aber vom Gericht nicht verhört worden.

Das HZA hat von einer Äußerung zu der Beschwerde abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Antragstellerin kann, wie von der Vorinstanz zutreffend entschieden, PKH nicht gewährt werden, weil es an dem Bewilligungserfordernis der hinreichenden Erfolgsaussicht für das Klageverfahren fehlt (§ 142 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.V.m. § 114 der Zivilprozeßordnung --ZPO--).

1. Sofern, wie im Streitfall, lediglich der Sachverhalt streitig ist, ist die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung nur zu bejahen, wenn das Gericht in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung durch den Antragsteller im Klageverfahren überzeugt ist (Beschluß des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. April 1993 VI B 162/92, BFH/NV 1993, 682). Im Regelfall kommt im summarischen PKH-Verfahren eine Beweiserhebung im Rahmen einer mündlichen Verhandlung nicht in Betracht. Das Gericht muß vielmehr nach Aktenlage darüber befinden, ob eine Wahrscheinlichkeit für eine Beweisführung im Sinne des Antragstellers besteht. Eine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses einer etwaigen künftigen Beweisaufnahme liegt darin nicht (vgl. Senatsbeschluß vom 30. August 1994 VII B 71/94, BFH/NV 1996, 375).

Das FG hat es nach Aktenlage im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht für wahrscheinlich gehalten, daß der Antragstellerin eine Beweisführung in ihrem Sinne gelingen wird. Diese Bewertung ist nicht zu beanstanden. Das FG hat sich bei dieser für den Ausgang des Klageverfahrens für die Antragstellerin ungünstigen Prognose auf eine ganze Reihe von Beweisanzeichen gestützt, die in ihrer Summe von einem solchen Gewicht sind, daß es auch dem Senat als nahezu ausgeschlossen erscheint, daß eine Einvernahme des Ehemanns der Antragstellerin als Zeuge im Klageverfahren, sofern dieser überhaupt aussagebereit ist, die der Antragstellerin zur Last gelegte Tatbeteiligung nach Anzahl und Umfang der einzelnen Einfuhrschmuggelfälle in Zweifel ziehen könnte. Zutreffend hat das FG dabei darauf abgehoben, daß der Ehemann steuerstrafrechtlich mangels eingelegten Einspruchs gegen den Strafbefehl rechtskräftig gerade wegen der 59 Schmuggelfälle (als Mittäter zusammen mit seiner Ehefrau) verurteilt worden ist, die der Antragstellerin abgabenrechtlich (als Mittäterin und Gesamtschuldnerin zusammen mit ihrem Ehemann) vorgehalten werden, und daß es sich bereits bei seinen früheren Aussagen vor der Zollfahndung offensichtlich um bloße Schutzbehauptungen zugunsten seiner Ehefrau gehandelt hat. Unter diesen Umständen kann der Senat in der Bewertung durch das FG keine unzulässige Vorwegnahme des Ergebnisses einer etwa künftigen Beweisaufnahme sehen. Hinzu kommt, daß auch die Beschwerde jeglichen Vortrag dazu vermissen läßt, daß sich der Ehemann bei einer künftigen Einvernahme als Zeuge nicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen und was er bei einer Einvernahme substantiiert zum Ablauf der einzelnen Schmuggelfahrten hinsichtlich der Teilnahme seiner Ehefrau aussagen würde.

Der von der Beschwerde erhobene Vorwurf, das FG habe infolge der Übernahme der Aussage des S bei der Zollfahndung unausgesprochen eine weitere unzulässige Beweisantizipation begangen, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil die Antragstellerin im PKH-Verfahren vor dem FG den S nicht als Zeugen für ihre gegenteilige Auffassung vom Hergang der Einfuhrfälle benannt hatte, so daß das FG keinen Anlaß hatte, die Aussage des S vor der Zollfahndung anzuzweifeln.

2. Auch das neue Vorbringen der Beschwerde, die nun S als Zeugen für das Klageverfahren benennt, der ausweislich seiner beigefügten formlosen Erklärung sich dahingehend äußern würde, daß alles das, was er früher bei der Zollfahndung ausgesagt habe, nicht der Wahrheit entspreche, ändert nach Auffassung des Senats an der bisherigen Beurteilung der Erfolgsaussichten für das Klageverfahren nichts.

Im PKH-Verfahren ist der BFH Tatsachengericht. Daher kann noch im Beschwerdeverfahren neues, die Erfolgsaussicht begründendes tatsächliches Vorbringen vorgetragen und können weitere Beweismittel vorgelegt werden --auch nach Ablauf der Beschwerdefrist, sofern die Beschwerde, wie im Streitfall, fristgerecht eingelegt worden ist--, falls die Klage noch beim FG anhängig ist und dort im Klageverfahren solches neues tatsächliches Vorbringen berücksichtigt werden muß (Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 1994 VII B 114/92, BFH/NV 1994, 822, und vom 29. September 1998 VII B 107/98, BFH/NV 1999, 342).

Aufgrund des neuen Vorbringens ist zwar davon auszugehen, daß im Klageverfahren eine Beweisaufnahme, nämlich die Einvernahme des S als Zeuge, ernsthaft in Betracht kommt. Eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung beim Hintanstellen des Angebots eines (entscheidungserheblichen) Zeugenbeweises im PKH-Verfahren hat der Senat in ständiger Rechtsprechung aber nur dann bejaht, wenn es um die erstmalige Vernehmung eines Zeugen geht, deren Ergebnis typischerweise nicht zuverlässig vorausgesagt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 15. September 1992 VII B 62/92, BFH/NV 1994, 149, und in BFH/NV 1999, 342).

Die Voraussetzungen dieser Rechtsprechung liegen im Streitfall indessen aus zwei Gründen nicht vor. Zum einen handelte es sich bei der Aussage des S im Klageverfahren zwar um dessen erste Einvernahme vor Gericht, nicht aber um die erstmalige Vernehmung des S als Zeuge in dieser Angelegenheit überhaupt. Denn S ist bereits von der Zollfahndung vernommen worden und möchte nun ausweislich der vorgelegten Erklärung von der damals gemachten Aussage zur Gänze wieder abrücken. Die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, der selbst einräumt, bei einer früheren Aussage die Unwahrheit gesagt zu haben, ist nicht sonderlich hoch einzuschätzen. Jede nun gegenteilige Aussage dieses Zeugen begegnet daher von vornherein erheblichen Zweifeln und ist bei der Abwägung mit den übrigen die Antragstellerin belastenden Umständen für sich allein nach Auffassung des Senats nicht geeignet, die Gründe für und gegen einen Erfolg der Klage als nunmehr gleichwertig erscheinen zu lassen, so daß die Erfolgsaussichten der Klage als hinreichend angesehen werden könnten. Hinzu kommt als zweite Besonderheit des Falles, daß es gerade der Antragstellerin zuzurechnen ist, daß S nicht bereits vor Gericht als Zeuge hat einvernommen werden können. S war nämlich als Zeuge zur Hauptverhandlung über den Einspruch der Antragstellerin gegen den gegen diese erlassenen Strafbefehl vor dem Amtsgericht geladen. In dieser Verhandlung hat die Antragstellerin ihren Einspruch auf das Strafmaß beschränkt, so daß das Gericht von einer Vernehmung der geladenen Zeugen absehen konnte. Welche ggf. auch einsehbare Gründe die Antragstellerin zu diesem Vorgehen veranlaßt haben, kann hier dahinstehen. Entscheidend ist, daß sie sich durch eigenes, ihr zurechenbares Verhalten der Möglichkeit begeben hat, daß bereits im Strafverfahren ihre Nichtbeteiligung bzw. mindere Beteiligung an den ihr vorgehaltenen Einfuhrschmuggelfällen gerichtlich aufgeklärt wurde. Wer im Strafverfahren auf die Einvernahme eines Zeugen verzichtet, der in entscheidungserheblicher Weise zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen kann, darf nicht erwarten, daß in einem späteren finanzgerichtlichen Verfahren zu denselben Tatvorgängen der Aussage gerade dieses Zeugen so viel Gewicht beigemessen wird, daß allein aus diesem Grund die Allgemeinheit ohne weiteres die Kosten der entsprechenden Rechtsverfolgung zu übernehmen hätte.

Aus den angezeigten Gründen ist der Senat der Auffassung, daß auch das neue Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht geeignet ist, den Senat in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung im angestrengten Klageverfahren zu überzeugen. Der Senat konnte daher trotz etwa verbleibender Zweifel an der Echtheit und Authentizität der eingereichten Erklärung des S davon absehen, die Antragstellerin aufzufordern, ihren neuen Vortrag ggf. durch Einreichung einer eidesstattlichen Versicherung des S glaubhaft zu machen (§ 142 Abs. 1 FGO i.V.m. § 118 Abs. 2 Satz 1 ZPO; s. dazu auch Reiche in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 142 FGO Rz. 79).

Fundstellen

Haufe-Index 302752

BFH/NV 2000, 56