BGH Urteil vom 13.03.2014 - IX ZR 43/12 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Abführung von Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im eröffneten Insolvenzverfahren. Freigabe. Fiktive Einkünfte

Leitsatz (amtlich)

a) Der Schuldner ist nach Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit im eröffneten Insolvenzverfahren verpflichtet, aus einem tatsächlich erwirtschafteten Gewinn dem Insolvenzverwalter den pfändbaren Betrag nach dem fiktiven Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO abzuführen (Fortführung von BGH, Beschl. v. 13.6.2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612).

b) Der wegen der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners von diesem an die Masse abzuführende Betrag ist vom Insolvenzverwalter auf dem Prozessweg geltend zu machen.

c) Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für die Feststellung der Höhe des an die Masse abzuführenden Betrags.

Normenkette

InsO § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2

Verfahrensgang

OLG Koblenz (Urteil vom 17.02.2012; Aktenzeichen 10 U 444/11)

LG Koblenz (Entscheidung vom 31.03.2011; Aktenzeichen 9 O 239/10)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des OLG Koblenz vom 17.2.2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Mit Beschluss des AG vom 12.9.2008 wurde über das Vermögen des Beklagten, eines Zahnarztes (künftig auch: Schuldner), das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 30.3.2009 gab der Kläger gegenüber dem Beklagten dessen Vermögen aus seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt ab dem 30.3.2009, 24.00 Uhr, frei und forderte den Beklagten auf, nach § 295 Abs. 2 InsO Zahlungen zu leisten. Mit Schreiben vom 1.4.2009 stellte der Kläger klar, dass die Freigabe ab 31.3.2009, 24.00 Uhr, habe erfolgen sollen.

Rz. 2

Der Kläger verlangt vom Beklagten für die Zeit ab 1.4.2009 bis 30.6.2010 Zahlung von 1.638,01 EUR monatlich, zusammen 24.570,15 EUR. Der selbständig tätige Beklagte habe als angestellter Zahnarzt einen monatlichen Bruttoverdienst von 6.005,57 EUR erzielen können, was einem Nettogehalt von 3.233,69 EUR entspreche. Hiervon sei ein Betrag von 1.638,01 EUR pfändbar. Den pfändbaren Betrag müsse der Schuldner an die Masse abführen. Der Beklagte meint, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abführung fiktiver Einkünfte besitze. Mit seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt erziele er keine Einnahmen in der genannten Höhe.

Rz. 3

Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 4

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Rz. 5

Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Anspruch ergebe sich nicht aus §§ 148, 80 InsO. Der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterlägen nur reale, nicht fiktive Vermögensgegenstände. Dass der Beklagte aufgrund der frei gegebenen Tätigkeit tatsächlich Einkünfte erzielt habe, gar in der vom Kläger genannten Höhe, habe dieser nicht vorgetragen.

Rz. 6

Soweit der Kläger Herausgabe von Gegenständen der Masse begehre, fehle hierfür schon das Rechtsschutzbedürfnis, weil er diese ohnehin nach § 148 InsO in Besitz und Verwaltung zu nehmen habe. Soweit der Schuldner die Herausgabe verweigere, könne der Verwalter aus dem Eröffnungsbeschluss vollstrecken, der gem. § 148 Abs. 2 InsO selbst Titel sei. Allerdings gehe es hier gerade nicht um die Herausgabe von Gegenständen der Masse. Vielmehr wolle der Verwalter Zugriff nehmen auf Einkünfte, die er freigegeben habe und die deshalb nicht in die Masse fielen.

Rz. 7

Der geltend gemachte Anspruch finde seine Grundlage auch nicht in §§ 35 Abs. 2, 295 InsO. Aus diesen Bestimmungen folge kein Zahlungsanspruch. Ein solcher könne sich ohnehin nur aus konkret erzielten, nicht aus fiktiven Einkünften ergeben. § 295 Abs. 2 InsO begründet zudem keinen klagbaren Anspruch, vielmehr werde dort lediglich eine Obliegenheit normiert, die der Schuldner bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode vor der Entscheidung über die Restschuldbefreiung erfüllt haben müsse. Diese Obliegenheit treffe den Schuldner zudem erst von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an. Die Obliegenheiten des § 295 InsO beanspruchten Geltung nicht bereits im eröffneten Verfahren, sondern erst in der Wohlverhaltensperiode, die noch nicht begonnen habe.

Rz. 8

Im Übrigen erscheine fraglich, ob der Kläger die vom Beklagten möglicherweise erzielbaren Einkünfte hinreichend dargelegt habe. Dazu genüge nicht die Darlegung des tarifvertraglichen Entgelts. Erforderlich sei auch, dass der im fortgeschrittenen Alter befindliche Schuldner derartige Einkünfte tatsächlich habe erzielen können.

Rz. 9

Da die Insolvenzordnung kein Verfahren zur Festlegung der nach § 295 Abs. 2 InsO zu zahlenden Leistungen vorsehe, könne hierüber erst bei der Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung befunden werden.

II.

Rz. 10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

Rz. 11

1. Die Klage ist zulässig. Dem Kläger fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Ein einfacherer Weg, sein Rechtsschutzziel zu erreichen, steht ihm nicht zur Verfügung.

Rz. 12

a) Nach § 148 Abs. 1 InsO ist es die Pflicht des Insolvenzverwalters, nach Eröffnung des Verfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Soweit der Schuldner seinen hierauf bezogenen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt, bildet gem. § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO die vollstreckbare Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses zugleich einen Vollstreckungstitel i.S.d. § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gegen den Schuldner (BGH, Beschl. v. 16.10.2008 - IX ZB 77/08, ZVI 2009, 74 Rz. 18; Urt. v. 3.11.2011 - IX ZR 46/11, NZI 2011, 979 Rz. 6).

Rz. 13

Die vom Schuldner begehrte Zahlung bezieht sich jedoch nicht auf einen vom Insolvenzbeschlag erfassten Gegenstand. Infolge der Freigabe fiel der Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit ab dem 1.4.2009 nicht mehr in die Masse (BGH, Urt. v. 18.4.2013, a.a.O., m.w.N.). Die von dem Schuldner ab Wirksamwerden der Freigabeerklärung aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen deshalb als ihm gehörendes Vermögen grundsätzlich nur den Neugläubigern, deren Forderungen nach Wirksamwerden der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur Verfügung (BGH, Beschl. v. 9.6.2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rz. 11; Urt. v. 9.2.2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rz. 28; vom 18.4.2013, a.a.O.). Der Kläger muss deshalb seinen Anspruch gegen den Beklagten im Klageweg verfolgen.

Rz. 14

b) Der einfachere Weg der Entscheidung durch das Insolvenzgericht nach § 36 Abs. 4 InsO ist ihm verwehrt. Schon der Streit zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner über die Massezugehörigkeit von Gegenständen kann nur im Wege des Rechtsstreits vor dem Prozessgericht entschieden werden, wenn er keine Vollstreckungshandlung und keine Anordnung des Vollstreckungsgerichts betrifft (BGH, Beschl. v. 5.6.2012 - IX ZB 31/10, ZIP 2012, 1371 Rz. 6 m.w.N.). Ob das Insolvenzgericht als Vollstreckungsgericht gem. § 36 Abs. 4 InsO oder das Prozessgericht in einem Rechtsstreit entscheidet, hängt davon ab, ob die Auseinandersetzung um die Massezugehörigkeit als solche geführt wird - dann gehört der Rechtsstreit vor das Prozessgericht - oder ob über die Zulässigkeit der Vollstreckung gestritten wird - dann entscheidet das Insolvenzgericht - im Rahmen des § 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO (BGH, Beschl. v. 5.6.2012, a.a.O., m.w.N.). Zuständig wäre danach das Prozessgericht.

Rz. 15

Erst recht ist die Frage, ob und in welcher Höhe sich ein Anspruch des Verwalters gegen den Schuldner aus der gem. § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO entsprechenden Anwendung des § 295 Abs. 2 InsO ergibt, von dem Prozessgericht zu entscheiden.

Rz. 16

2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers aus §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO abgelehnt hat, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Rz. 17

Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, gehört es zu den vom Schuldner nach einer Freigabe gem. § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachtenden Pflichten, dass er die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen Beträge schon im Laufe des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter abführt. Hierbei handele es sich nicht lediglich um eine Obliegenheit, die eine Versagung der Restschuldbefreiung zur Folge haben kann, sondern um eine eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter einen unmittelbaren Anspruch hat (BGH, Beschl. v. 13.6.2013 - IX ZB 28/10, WM 2013, 1612 Rz. 20).

Rz. 18

Sie gebietet im Regelfall eine jährliche Zahlung (vgl. BGH, Beschl. v. 19.7.2012 - IX ZB 188/09, ZInsO 2012, 1488 Rz. 14; vom 13.6.2013, a.a.O.). Der Kläger kann deshalb 15 Monate nach Wirksamwerden der Freigabeerklärung für diesen Zeitraum im laufenden Insolvenzverfahren den Zahlungsanspruch der Masse gegen den Schuldner geltend machen.

III.

Rz. 19

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Den Parteien wird Gelegenheit zu geben sein, ergänzend vorzutragen. Hierfür und für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 20

Die Frage, ob und in welcher Höhe den Schuldner eine Abführungspflicht trifft, hat der Senat nach Erlass der aufgehobenen Entscheidung des Berufungsgerichts im Einzelnen geklärt. Danach gilt folgendes:

Rz. 21

1. Der Schuldner ist nur dann verpflichtet, nach §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO etwas an die Insolvenzmasse abzuführen, wenn er tatsächlich einen Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit erzielt hat, der den unpfändbaren Betrag bei unselbständiger Tätigkeit übersteigt. Die Abführungspflicht ist zudem nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO der Höhe nach beschränkt auf den pfändbaren Betrag, den er bei unselbständiger Tätigkeit erzielen würde.

Rz. 22

Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nach derzeit geltendem Recht nicht die Pflicht, ein abhängiges Dienstverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit auszuüben, weil seine Arbeitskraft nicht in die Masse fällt (BGH, Urt. v. 11.5.2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rz. 16; Beschl. v. 18.12.2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 Rz. 11; vom 13.6.2013, a.a.O., Rz. 6 ff., 15). Übt er eine unselbständige Tätigkeit aus, fällt gleichwohl der pfändbare Teil seines Arbeitseinkommens als Neuerwerb gem. § 35 Abs. 1 InsO in die Masse; geht er einer selbständigen Tätigkeit nach, werden alle Einkünfte aus dieser Tätigkeit vom Insolvenzbeschlag erfasst (BGH, Beschl. v. 9.6.2011, a.a.O., Rz. 6). Ist die selbständige Tätigkeit vom Insolvenzverwalter jedoch gem. § 35 Abs. 2 InsO freigegeben, besteht gegenüber der Masse lediglich die Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO. Maßstab für die Höhe der Abführungspflicht ist das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestimmende pfändbare fiktive Nettoeinkommen (BGH, Beschl. v. 13.6.2013, a.a.O., Rz. 16 ff. m.w.N.).

Rz. 23

2. Der Schuldner ist dem Insolvenzverwalter gegenüber umfassend auskunftspflichtig hinsichtlich der Umstände, die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs erforderlich sind, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive (Netto-)Einkommen ableiten lassen (BGH, Beschl. v. 14.5.2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rz. 9; vom 26.2.2013, a.a.O., Rz. 9; vom 13.6.2013, a.a.O., Rz. 20).

Rz. 24

Im vorliegenden Prozess hat der Kläger für seine Leistungsanträge die hierfür erforderlichen Voraussetzungen, insb. die dem Schuldner mögliche Tätigkeit in abhängiger Stellung, darzulegen und zu beweisen. Das schließt auch die Frage ein, ob entsprechende Stellen auf dem Arbeitsmarkt verfügbar sind. Hinsichtlich seiner Qualifikation und Leistungsfähigkeit trifft den Beklagten jedoch im Umfang seiner im Insolvenzverfahren bestehenden Auskunftspflicht eine sekundäre Darlegungslast.

Rz. 25

3. Liegt der tatsächliche Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit im fraglichen Zeitraum unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht, wie dargelegt, keine Abführungspflicht. Außerhalb des Rechtsstreits ist der Schuldner in diesem Falle hinsichtlich seiner Gewinnermittlung dem Verwalter umfassend auskunftspflichtig (BGH, Beschl. v. 13.6.2013, a.a.O., Rz. 21). Im Streitverfahren trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast, dass sein Gewinn unterhalb des ermittelten pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit bleibt und er deshalb von der Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO befreit ist.