BGH Urteil vom 17.02.2004 - IX ZR 135/03 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Leitsatz (amtlich)

a) Es ist rechtswidrig, die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, des Konkursverfahrens oder des Insolvenzverfahrens auf einen späteren Zeitpunkt als den der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses durch den Richter zu datieren; gleichwohl sind solche bisher ergangenen Beschlüsse wirksam.

b) Ein nach Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Verfahrenseröffnung begründetes Pfandrecht gewährt in der Gesamtvollstreckung kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht.

Normenkette

GesO §§ 5, 7 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 12 Abs. 1; KO § 108; InsO § 27

Verfahrensgang

Brandenburgisches OLG (Urteil vom 15.05.2003)

LG Cottbus

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen OLG v. 15.5.2003 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem durch Beschluss des AG Cottbus v. 7.9.1998 über das Vermögen der R. -H. GmbH (nachfolgend Schuldnerin) - zum 1.10.1998, 8.00 Uhr - eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren. Mit der Klage fordert er von dem verklagten Land im Wege der Anfechtung gem. § 10 GesO Rückzahlung von 28.025,54 EUR (54.813,19 DM). Am 16.4.1998 hatte das Finanzamt wegen nicht gezahlter Steuern eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung über 54.813,19 DM erlassen, mit der es die Forderungen der Schuldnerin gegen die Sparkasse S. -N. aus einer Kontoverbindung pfändete. Die Schuldnerin veranlasste daraufhin am 8.5.1998 eine Überweisung von 42.000 DM und am 14.5.1998 eine weitere Überweisung von 12.813,19 DM von dem gepfändeten Konto an den Beklagten. Am 19.5.1998 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens.

Der Kläger hat am 29.9.2000 ein Prozesskostenhilfegesuch für die beabsichtigte Klage eingereicht, dem mit Beschluß v. 8.3.2001, zugestellt am 5.4.2001, stattgegeben wurde. Am 10.4.2001 hat er die Anfechtungsklage eingereicht, die am 26.4.2001 zugestellt wurde.

Das LG hat die Klage abgewiesen, weil es die Anfechtungsvoraussetzungen für nicht gegeben erachtete. Das Berufungsgericht hat die Berufung als im Ergebnis unbegründet zurückgewiesen. Die Anfechtungsklage sei zwar an sich begründet, weil die Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände des § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 Fall 1 GesO erfüllt seien. Der Rückgewähranspruch scheitere jedoch daran, dass die Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 GesO nicht eingehalten worden sei.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel des Klägers hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die zweijährige Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 GesO sei mit dem am 29.9.2000 eingereichten Prozesskostenhilfegesuch nicht gewahrt, weil die Anfechtungsfrist bereits am 7.9.1998 zu laufen begonnen habe. Die Rechtswirkungen der Verfahrenseröffnung seien mit der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses am 7.9.1998 eingetreten. Dies gelte auch, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Eröffnungsbeschluss vordatiert werde. Fielen der Tag der Beschlussfassung und der im Beschluss angegebene Zeitpunkt der Eröffnung auseinander, so müsse aus Gründen der Rechtssicherheit der Tag der Beschlussfassung maßgebend sein.

II.

Demgegenüber rügt die Revision, das Gesamtvollstreckungsverfahren werde nicht bereits mit der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses eröffnet, sondern erst mit dem in diesem Beschluss angegebenen Zeitpunkt. Fielen der Tag der Beschlussfassung und der Zeitpunkt, zu dem das Verfahren eröffnet werden solle, auseinander, müsse aus Gründen der Rechtssicherheit der angegebene Zeitpunkt maßgebend sein. Auch wenn der Beschluss fehlerhaft sein sollte, sei er seinem ganzen Inhalt nach wirksam.

III.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat die Anfechtungsfrist gewahrt.

Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Anfechtungsfrist gem. § 10 Abs. 2 GesO mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu laufen beginnt. Maßgebend ist allerdings nicht der Tag der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses, sondern der in dem Beschluss angegebene Zeitpunkt der Eröffnung.

1. Das Insolvenzgericht hätte allerdings in seinem Eröffnungsbeschluss v. 7.9.1998 als Eröffnungszeitpunkt den 7.9.1998 und die Stunde der Unterzeichnung des Beschlusses an diesem Tag bestimmen müssen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den 1.10.1998, 8.00 Uhr, festzulegen, verstieß gegen das Gesetz.

a) Die Gesamtvollstreckungsordnung enthält keine ausdrückliche Regelung, dass im Eröffnungsbeschluss der Eröffnungszeitpunkt anzugeben ist. § 7 Abs. 1 GesO bestimmt jedoch, dass die Pfändung des Vermögens des Schuldners mit dem im Eröffnungsbeschluss genannten Zeitpunkt bewirkt ist. Die Gesamtvollstreckungsordnung ist insoweit dem Verständnis der Regelung in § 108 Abs. 1 KO gefolgt, wonach der Eröffnungsbeschluss die Stunde der Eröffnung zu bezeichnen hat. Dasselbe gilt für den Eröffnungsbeschluss nach der Gesamtvollstreckungsordnung (Smid, GesO, 3. Aufl., § 7 Rz. 4; Haarmeyer/Wutzke/ Förster, GesO, 4. Aufl., § 5 Rz. 9; Hess/Binz/Wienberg, GesO, 3. Aufl., § 5 Rz. 2 f.; vgl. v. 19.9.1996 - IX ZR 277/95, BGHZ 133, 307 [313] = MDR 1997, 156). Eine entsprechende Regelung enthält auch § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO, der seinerseits die Regelungen des § 108 Abs. 1 KO und des § 21 Abs. 1 VerglO übernommen hat (BT-Drucks. 12/2443,119 zu § 31 RegE InsO).

b) Weder die Gesamtvollstreckungsordnung noch § 108 KO und § 27 InsO enthalten allerdings ihrem Wortlaut nach eine eindeutige Aussage dazu, ob dem das Insolvenzverfahren eröffnenden Richter ein Ermessensspielraum in der Weise zusteht, den Eröffnungszeitpunkt abweichend vom Zeitpunkt der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses zu wählen. Dies ist nicht der Fall.

aa) Für die Auslegung der §§ 5, 7 Abs. 1 GesO ist auf §§ 108 KO, § 27 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 InsO zurückzugreifen (vgl. BGH v. 20.1.2000 - IX ZR 58/99, BGHZ 143, 332 = MDR 2000, 475; Urt. v. 10.1.2002 - IX ZR 61/99, BGHReport 2002, 392 = MDR 2002, 662 = WM 2002, 394 [395]; v. 23.1.2003 - IX ZR 39/02, MDR 2003, 715 = GmbHR 2003, 472 = BGHReport 2003, 518 = WM 2003, 551 [552]).

Zu § 108 KO wird die Auffassung vertreten, dass im Eröffnungsbeschluss der Zeitpunkt der Unterschrift als maßgeblich anzusehen ist (Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 108 Rz. 1; Kilger/Karsten, Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 108 KO Anm. 1; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl., § 108 Rz. 1; Kummer, FS Metzeler, S. 15, 16).

Zur Insolvenzordnung sprechen sich Kirchhof (Kirchhof, HK/InsO, 3. Aufl., § 27 Rz. 19), Kummer (Kummer, FS Metzeler, S. 15, 16) und Uhlenbruck (ZInsO 2001, 977) dafür aus, im Eröffnungsbeschluss in einer Art beurkundender Tätigkeit den Zeitpunkt anzugeben, in dem der Richter den Eröffnungsbeschluss unterschreibt.

Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, die Angabe des Eröffnungszeitpunktes sei Teil der richterlichen Entscheidung. Deshalb sei es zulässig, aus besonderen Gründen in sehr engen Grenzen den im Beschluss genannten Zeitpunkt der Eröffnung auf einen späteren als den der tatsächlichen Unterzeichnung festzusetzen (Schmahl in MünchKomm/InsO, §§ 27 ff., § 29 Rz. 38). Dem hat sich die Praxis vereinzelt angeschlossen (z. B. LG Duisburg ZInsO 2002, 988).

bb) Als Eröffnungszeitpunkt ist der Zeitpunkt anzugeben, in dem der Eröffnungsbeschluss unterzeichnet wird.

(1) Sowohl § 108 Abs. 1 KO als auch § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO verlangen die Angabe der Stunde der Eröffnung. Fehlt es daran, so gilt nach § 108 Abs. 2 KO und § 27 Abs. 3 InsO als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Tages, an welchem der Eröffnungsbeschluss erlassen wurde.

Damit ist der Tag gemeint, an dem der Richter den Beschluss unterzeichnet, nicht aber der (möglicherweise viel spätere) Zeitpunkt, in dem der Beschluss den inneren Geschäftsgang des Gerichts verlässt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 329 Rz. 18). Bereits dies legt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber davon ausging, der Richter habe die Stunde als Eröffnungsstunde anzugeben, in der er unterzeichnet. Danach hat er keine Dispositionsbefugnis über die Eröffnungsstunde. Sie fällt immer mit der Unterschrift zusammen.

(2) Ein Eröffnungsbeschluss kann nur erlassen werden, wenn ein Eröffnungsgrund vorliegt (§ 1 GesO, § 102 KO, § 16 InsO) und das Vermögen des Schuldners voraussichtlich ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 GesO, § 107 KO, § 26 InsO). Diese Voraussetzungen müssen zum Zeitpunkt der Eröffnung vorliegen. Dies wäre nicht gewährleistet, wenn es zulässig wäre, die Eröffnung auf einen Zeitpunkt nach Unterzeichnung des Beschlusses hinauszuschieben.

Ein vordatierter Eröffnungsbeschluss kann erhebliche Nachteile für die Masse und für die Gesamtheit der Gläubiger nach sich ziehen, etwa indem weitere Aufrechnungsmöglichkeiten eröffnet werden, Anfechtungsmöglichkeiten wegen inzwischen eingetretenen Fristablaufs abgeschnitten werden (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 GesO, § 31 Nr. 2, § 32 KO; die Insolvenzordnung stellt nicht mehr auf den Eröffnungszeitpunkt ab) und dem Schuldner die Möglichkeit belassen wird, Verfügungen zu Lasten der Masse zu treffen.

Diese Nachteile für die Masse und die Gläubiger verbieten es, einen Eröffnungszeitpunkt festzusetzen, der vom Zeitpunkt der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses abweicht. Sonst würde das Verfahren nicht zu dem Zeitpunkt eröffnet, in dem seine Voraussetzungen vorliegen, sondern zu einem Zeitpunkt, für den dies ungewiss ist. Begrenzte praktische Vorteile, wie sie etwa von Schmahl (Schmahl in MünchKomm/InsO, §§ 27 ff., § 29 Rz. 38) angeführt werden, können eine Vordatierung des Eröffnungszeitpunktes nicht rechtfertigen. Um Manipulationen auch in kurzen Zeitabschnitten auszuschließen, ist eine Abweichung deshalb unzulässig.

2. Obwohl der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einem Mangel leidet, ist er nicht nichtig.

a) Der rechtskräftige Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vom Prozessgericht grundsätzlich auch dann als gültig hinzunehmen, wenn er verfahrensfehlerhaft ergangen ist; denn als in dem dafür vorgesehenen Verfahren erlassener hoheitlicher Akt beansprucht er Geltung gegenüber jedermann, sofern der Entscheidung nicht ausnahmsweise ein Fehler anhaftet, der zur Nichtigkeit führt (BGH v. 14.1.1991 - II ZR 112/90, BGHZ 113, 216 [218] = MDR 1991, 508; v. 22.1.1998 - IX ZR 99/97, BGHZ 138, 40 [44] = MDR 1998, 481). Dies hat der BGH bisher lediglich dann angenommen, wenn die Unterschrift des Richters als für jede gerichtliche Entscheidung schlechthin konstitutiver Akt versäumt worden war (BGH v. 23.10.1997 - IX ZR 249/96, BGHZ 137, 49 = MDR 1998, 298). Wegen der für das Insolvenzverfahren grundlegenden Bedeutung des die Eröffnung anordnenden Beschlusses ist dieser schon aus Gründen der Rechtssicherheit nur außerordentlich selten als nichtig zu behandeln, hauptsächlich dann, wenn dem Akt infolge eines offenkundigen, schweren Fehlers bereits äußerlich ein für eine richterliche Entscheidung wesentliches Merkmal fehlt (BGH v. 31.1.1991 - VII ZR 291/88, BGHZ 114, 315 [326] = MDR 1991, 635; v. 22.1.1998 - IX ZR 99/97, BGHZ 138, 40 [44] = MDR 1998, 481). Dies ist bei Festsetzung eines Eröffnungszeitpunktes, der vom Zeitpunkt der Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses abweicht, bis zu der vorliegenden Entscheidung angesichts der unterschiedlichen Stimmen in Literatur und Rechtsprechung nicht der Fall. Aus ähnlichen Erwägungen hat der Senat die rechtswidrig dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter verliehene Befugnis, mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, als zunächst noch wirksam angesehen (BGH v. 18.7.2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353 [367] = BGHReport 2002, 953 = MDR 2002, 1454).

b) Auch aus der Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (80/987/EWG) v. 20.10.1980 ergibt sich entgegen der von dem Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung nichts Anderes. Die Richtlinie sieht in Art. 3 Abs. 2 erster Spiegelstrich lediglich als eine von drei zeitlichen Alternativen vor, dass das Insolvenzgeld von den Mitgliedstaaten ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers sicherzustellen ist. Als zahlungsunfähig gilt der Arbeitgeber nach der Definition des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie dann, wenn - bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen - die zuständige Behörde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen hat (Buchst. b erster Spiegelstrich). Die Eröffnung selbst richtet sich nach den Vorschriften der Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b). Aus der Richtlinie ergibt sich nichts zur Frage der Wirksamkeit eines gegen nationales Recht verstoßenden gerichtlichen Eröffnungsbeschlusses.

c) Da der Beschluss sonach insgesamt wirksam ist, greift, entgegen der Annahme der Revisionserwiderung, auch nicht die gesetzliche Vermutung des § 108 Abs. 2 KO, § 27 Abs. 3 InsO ein, wonach als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Tages der Beschlussfassung gilt.

3. Die Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 GesO läuft ab Eröffnung der Gesamtvollstreckung. Damit ist der im Eröffnungsbeschluss angegebene Zeitpunkt gemeint (Kirchhof in MünchKomm/InsO, § 146 Rz. 8). Dies gebietet die Rechtssicherheit. Es kann von den am Insolvenzverfahren Beteiligten nicht erwartet werden, dass sie den das Verfahren eröffnenden Beschluss in einem vom Wortlaut abweichenden Sinn verstehen.

IV.

Mit dem am 29.9.2000 beim LG eingegangenen Antrag auf Prozesskostenhilfe wurde der Fristablauf entsprechend §§ 203, 205 BGB a. F. gehemmt (BGH, Urt. v. 10.7.2003 - IX ZR 113/01, BGHReport 2003, 1243 = MDR 2003, 1314 = ZIP 2003, 1674 [1675]). Nach Zustellung des Beschlusses über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe am 5.4.2001 hat der Kläger binnen der ihm zustehenden Frist von mindestens zwei Wochen (BGH, Urt. v. 22.3.2001 - IX ZR 407/98, MDR 2001, 956 = BGHReport 2001, 611 = ZIP 2001, 893 [895]) am 10.4.2001 Klage eingereicht, die am 26.4.2001 gem. § 270 Abs. 3 ZPO a. F. fristwahrend zugestellt wurde.

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Annahme nicht, die übrigen Voraussetzungen für die auf Zahlung von 28.025,54 EUR gerichtete Klage lägen - abgesehen von der Wahrung der Anfechtungsfrist - vor. Insbesondere hat das Berufungsgericht eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht ausreichend festgestellt. Es hat insoweit lediglich ausgeführt, dass die Masse um die von der Anfechtung betroffenen Zahlungen i. H. v. insgesamt 28.025,54 EUR geschmälert sei. Dies lässt die unstreitig am 16.4.1998 erlassene Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten über diesen Betrag außer Betracht.

1. Das von dem Beklagten erlangte Pfändungspfandrecht gewährt ein Absonderungsrecht gem. § 12 Abs. 1 GesO, wenn es insolvenzfest ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine während der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGH v. 15.12.1994 - IX ZR 24/94, BGHZ 128, 196 = MDR 1995, 811; v. 9.9.1997 - IX ZR 14/97, BGHZ 136, 309 [311] = MDR 1997, 1140). Das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip wird durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis der Gläubiger, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung des eigenen fälligen Anspruchs zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. § 131 InsO verdrängt in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz zu Gunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger (BGH Urt. v. 11.4.2002 - IX ZR 211/01, BGHReport 2002, 803 = MDR 2002, 1027 = WM 2002, 1193 [1194]; v. 15.5.2003 - IX ZR 194/02, MDR 2003, 1199 = BGHReport 2003, 980 = WM 2003, 1278 [1279]). § 30 Nr. 2 KO bezweckt, den konkursrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz auf den zeitlichen Bereich der Zahlungseinstellung oder des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens vorzuziehen sowie auf den Zeitraum von zehn Tagen davor (BGH v. 9.9.1997 - IX ZR 14/97, BGHZ 136, 309 [311] = MDR 1997, 1140). Im Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung wird gem. § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO die Krise an den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder den Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung geknüpft. Danach gewährt ein nach Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung begründetes Pfandrecht in der Gesamtvollstreckung kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht. Sofern das Pfandrecht dagegen davor entstanden ist, kann die anschließende Befriedigung nicht mehr angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt (BGH, Urt. v. 11.7.1991 - IX ZR 230/90, MDR 1991, 962 = ZIP 1991, 1014 [1017]; v. 21.3.2000 - IX ZR 138/99, MDR 2000, 783 = ZIP 2000, 898; v. 22.1.2004 - IX ZR 39/03).

2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Zahlungseinstellung vor dem 8.5.1998 erfolgt ist. Da eine genauere Zeitangabe fehlt, kann in der Revisionsinstanz nur davon ausgegangen werden, dass Zahlungsunfähigkeit im Laufe des 7.5.1998 eintrat. Der Kläger hatte jedoch dargelegt und unter Beweis gestellt, die Schuldnerin sei bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Pfändungs- und Einziehungsverfügung v. 16.4.1998 zahlungsunfähig gewesen und habe die Zahlungen eingestellt gehabt, was vom Beklagten bestritten worden war.

Das Berufungsgericht hat dies dahingestellt sein lassen. Es hat zwar zutreffend gesehen, dass auch für eine Anfechtung nach § 10 GesO eine objektive Gläubigerbenachteiligung erforderlich ist (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - IX ZR 122/99, MDR 2000, 907 = ZIP 2000, 932). Da eine solche jedoch nicht vorliegt, wenn die Zahlungseinstellung erst nach anfechtungsfester Begründung des Pfändungspfandrechts erfolgte, durfte der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung im Zeitraum ab Zustellung der Pfändungsverfügung bis 8.5.1998 nicht ungeklärt bleiben.

3. Mit der Zustellung der Pfändungs- und Überweisungsverfügung am 17.4.1998 an die Sparkasse wurde die Pfändung "bewirkt" (§ 309 Abs. 2 S. 1, § 314 Abs. 1 S. 2 AO). Sie erfasste gegenwärtige Guthaben und künftige Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben und Kreditmitteln.

Ein Pfändungspfandrecht wurde aber erst in dem Zeitpunkt begründet, in dem die jeweils gepfändete Forderung entstand (BGH, Urt. v. 24.10.1996 - IX ZR 284/95, MDR 1997, 153 = ZIP 1996, 2080). Im Zeitpunkt der Zustellung der Pfändungs- und Überweisungsverfügung war unstreitig ein Guthaben von 15.282,93 DM vorhanden. Später sich ergebende Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben wurden mit Eingang der Zahlungen bei der Drittschuldnerin, Ansprüche auf Auszahlung von Kreditmitteln mit Abruf der Kreditbeträge erfasst (BGH, Urt. v. 22.1.2004 - IX ZR 39/03).

Festgestellt werden muss also, ob bereits bei Zustellung der Pfändungs- und Überweisungsverfügung die Zahlungseinstellung i. S. d. § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO vorlag oder wann sie ggf. später eintrat und wann zwischenzeitlich bis zur Überweisung am 14.5.1998 ggf. weitere Gutschriften auf dem Konto erfolgten, die von der Pfändung erfasst wurden.

Soweit Gutschriften oder Abrufe eines Kredits vor der Zahlungseinstellung erfolgten, lag eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht vor. Insoweit wäre die Klage unbegründet.

4. Da lediglich zu vermuten, nicht aber festgestellt ist, dass die Überweisung v. 14.5.1998 über 12.813,19 DM aus Mitteln erfolgte, die nach der festgestellten Zahlungseinstellung im Laufe des 7.5.1998 auf dem Konto eingingen, kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.

5. Der Kläger ist an der Durchsetzung des Anspruchs entgegen der Meinung der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung nicht gem. § 242 BGB gehindert. Zwar mag die Vordatierung des Eröffnungsbeschlusses auf seine Initiative hin erfolgt sein. Er war gleichwohl nicht gehindert, die Frist auszuschöpfen. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass ihm die Rechtswidrigkeit einer solchen Maßnahme bewusst war.