Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 166 Verwertung beweglicher ... / 7.1 Durch einen Gläubiger

Dr. Sven-Holger Undritz

Rn 64

Verwertet der Sicherungsgläubiger eine bewegliche Sache, obwohl der Verwalter weder eine Vereinbarung mit diesem getroffen noch von der Freigabe Gebrauch gemacht hat, so ist die Verfügung absolut unwirksam, das Verpflichtungsgeschäft nach § 134 BGB nichtig.

Rn 65

Der Verwalter kann unter Berufung auf die Unwirksamkeit nach § 985 BGB Herausgabe der Sache verlangen und diese einer anderen, günstigeren Verwertung zuführen. Diese Vorgehensweise wird anstelle der Pauschale regelmäßig eine konkrete Abrechnung der Verwertungskosten nach § 171 Abs. 2 Satz 2 nach sich ziehen, da der tatsächlich entstandene Aufwand bei vorheriger Auseinandersetzung mit dem unberechtigten Erwerber um den Herausgabeanspruch i.S.d. § 171 Abs. 2 Satz 2 erheblich über der Pauschale von 5% des Erlöses liegen wird.^{^[138]}

Der Insolvenzverwalter kann das Verfügungsgeschäft aber auch nach § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB genehmigen. Dies wird insbesondere dann ratsam sein, wenn sich der Sicherungsgläubiger nachträglich bereit erklärt, die Massebeiträge gemäß §§ 170 ff. zu leisten.^{^[139]}

Rn 66

Soweit eine Verwertung bisher nicht stattgefunden, sondern der Gläubiger eine bewegliche Sache nur an sich genommen hat, kann der Verwalter nach § 861 Abs. 1 BGB vorgehen und seine Verwertungsbefugnis wiederherstellen.^{^[140]}

Hat der Gläubiger mit der Verwertung bereits vor Eröffnung des Verfahrens begonnen, so ergibt sich die Unwirksamkeit häufig aus der Rückschlagsperre des § 88.^{^[141]} Aber auch soweit die Verwertung nunmehr dem Verwalter zugewiesen ist, muss der Gläubiger seine Verwertung abbrechen.^{^[142]} Die Verwertung ist in diesen Fällen durch den Verwalter fortzusetzen.^{^[143]}

Rn 67

Uneinheitlich wird die Frage beantwortet, ob eine Zahlung, die aufgrund einer unberechtigten Veräußerung des Gegenstandes oder aufgrund einer Forderungseinziehung an den Gläubiger bewirkt wurde, befreiende Wirkung hat. In der Rechtsprechung wird dies zum Teil verneint.^{^[144]} In der Literatur wird überwiegend eine analoge Anwendung des § 407 BGB befürwortet.^{^[145]} Nachdem der BGH dies zunächst ausdrücklich offen gelassen hat,^{^[146]} ergibt sich aus einer neueren Entscheidung, dass der Drittschuldner allenfalls in Höhe der Feststellungskostenpauschale erneut auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann,^{^[147]} da der Sicherungsnehmer im Falle einer unberechtigten Verwertung lediglich die Feststellungskostenpauschale an die Masse abführen muss.^{^[148]} Die Verwertungskostenpauschale gemäß § 170 Abs. 2 steht der Masse allerdings nicht zu, da die Gesamtgläubigerschaft durch mit der Verwertung zusammen hängende Aufwendungen gerade nicht belastet wurde.^{^[149]} Entsprechend kann die vor Eröffnung erfolgte Inbesitznahme einer beweglichen Sache durch einen absonderungsberechtigten Gläubiger auch nicht mit der Begründung angefochten werden, der Masse sei dadurch die Verwertungskostenpauschale entzogen worden.^{^[150]}

Rn 68

Hat der unberechtigt verwertende Gläubiger im Einzelfall einen niedrigeren Erlös erzielt, als ihn der Insolvenzverwalter hätte erzielen können, macht sich der Gläubiger aber zumindest dann schadensersatzpflichtig, wenn bei ordnungsgemäßer Verwertung durch den Insolvenzverwalter ein Übererlös entstanden und nachrangig gesicherten Gläubigern oder der Masse zugeflossen wäre. § 166 stellt insoweit ein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB dar.^{^[151]}

[138] Die Kosten des Herausgabeverlangens sind als notwendige Kosten von den Verwertungskosten erfasst.

[139] Nerlich/Römermann-Becker, § 166 Rn. 8 ff. (Stand 04/2006).

[140] Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 13.47.

[141] Vgl. HambKomm-Kuleisa, 3. Aufl. 2009, § 88 Rn. 3.

[142] Vgl. auch BegrRegE zu § 191, BT-Drs. 12/2443, S.179.

[143] BGH, Urt. v. 11. 7. 2002 – IX ZR 262/01, NJW 2002, 3475 = NZI 2002, 599 = WM 2002, 1797 = ZInsO 2002, 826 = ZIP 2002, 1630; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8. 11. 2002 – 14 U 100/02, ZInsO 2002, 1139.

[144] LG Berlin, Urt. 25. 5. 2000 – 9 O 365/99, ZInsO 2000, 459, 460.

[145] Braun-Dithmar, 4. Aufl. 2010, § 166 Rn. 17; Schlegel, NZI 2003, 17, 19.

[146] BGH, Urt. v. 20. 11. 2003 – IX ZR 259/02, NJW-RR 2004, 340 = NZI 2004, 137 = ZInsO 2003, 1137 = ZIP 2004, 42.

[147] So auch Leithaus, Anm. zu BGH, Urt. v. 20. 11. 2003 – IX ZR 259/02, NZI 2004, 137, 139.

[148] BGH, Urt. v. 20. 11. 2003 – IX ZR 259/02, NJW-RR 2004, 340 = NZI 2004, 137 = ZInsO 2003, 1137 = ZIP 2004, 42; HambKomm-Büchler § 166 Rn. 11.

[149] BGH, Urt. v. 20. 11. 2003 – IX ZR 259/02, NJW-RR 2004, 340 = NZI 2004, 137 = ZInsO 2003, 1137 = ZIP 2004, 42.