Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 21 Anordnung vorläufiger Ma ... / 3.7.1 Betroffene Vermögensgegenstände

Rn 80

Die Regelung umfasst Gegenstände, die im Falle der Verfahrenseröffnung § 166 unterfallen oder ausgesondert werden können. Demnach fallen darunter zunächst nach § 166 Abs. 1 bewegliche Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht. Diese Einordnung ist also nach den für Absonderungsrechte im Insolvenzverfahren geltenden allgemeinen Vorschriften vorzunehmen, so dass auf die einschlägigen Kommentierungen der §§ 50, 51 verwiesen werden kann.

Rn 81

Unter die Vermögensgegenstände im Sinne der Nr. 5 fallen demnach auch gem. § 166 Abs. 2 Forderungen, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruches abgetreten hat. Dies ergibt sich schon aus der Regelung in Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 3. Zur Bestimmung der Reichweite der von einer Sicherungsmaßnahme nach Nr. 5 erfassten Vermögensgegenstände sind dann aber auch die Ausnahmetatbestände des § 166 Abs. 3 heranzuziehen, die mit dem Finanzsicherheitengesetz aus dem Jahre 2004^[226] eingefügt wurden.

Soweit die Gesetzesbegründung^[227] darauf hinweist, dass die einem Factoring unterworfenen Forderungen nicht von der Sicherungsmaßnahme nach Nr. 5 erfasst werden, ist dies für den Bereich des Verweises auf § 166 nachvollziehbar, da bei einem echten Factoringvertrag der Factor die angekaufte Forderung nicht nur sicherungshalber, sondern regelmäßig als Vollrecht und endgültig eigene Forderung erwirbt. Allerdings ist er dann hinsichtlich seines Vollrechts an der Forderung aussonderungsberechtigt, so dass der ausdrückliche gesetzgeberische Ausschluss dieses Vermögensgegenstandes in der Gesetzesbegründung vielleicht im Hinblick darauf gerechtfertigt ist.

Rn 82

Die Sicherungsmaßnahme erfasst auch Vermögensgegenstände, die im Falle einer Verfahrenseröffnung der Aussonderung unterlägen, mithin auch Grundvermögen.^[228] Schon die ausdrückliche Ausnahme von diesem Grundsatz für Factoringforderungen in der Gesetzesbegründung^[229] lässt Zweifel aufkommen, ob der Gesetzgeber die umfassende Erstreckung dieser Regelung auf alle Aussonderungstatbestände^[230] tatsächlich so beabsichtigt und die daraus resultierenden Folgen erkannt hat. Auch ist die Besserstellung von Rechten, die durch Grundpfandrechte gesichert sind, kaum verständlich. Sie unterliegen der Absonderung und sind daher nicht in den Anwendungsbereich der Nr. 5 einbezogen.^[231]

Gesprochen wird zwar uneingeschränkt von Aussonderung, bezogen ist die Regelung aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut inhaltlich auf Sicherungsgläubiger. Dies trifft aber z.B. nur für den Vorbehaltsverkäufer zu, wogegen das Eigentum des Vermieters oder Leasinggebers nicht als Sicherheit dient, sondern als eigenes Wirtschaftsgut, das weder rechtlich noch wirtschaftlich zum Schuldnervermögen gehören soll. Noch unverständlicher wird es für Vermögensgegenstände, die der Schuldner unberechtigt in Besitz hat. Nach dem Wortlaut der Regelung in Nr. 5 soll eine entsprechende gerichtliche Sicherungsmaßnahme auch solche Vermögensgegenstände umfassen, wenn sie nur für die Betriebsfortführung ausreichend bedeutsam sind. Dies erscheint aber angesichts der Ausprägung des Eigentumsschutzes in unserer gesamten Rechtsordnung problematisch. Indes soll in der kurzen Phase des Eröffnungsverfahrens bei unklarer Sachlage ein Streit zwischen vorläufigem Insolvenzverwalter und aussonderungsberechtigtem Gläubiger darüber vermieden werden, ob es sich um ein Aussonderungsrecht aus Vollrechtsinhaberschaft oder aus einem Sicherungsrecht handelt. Die Regelung ist noch verfassungskonform im Hinblick auf Art. 14 GG^[232] und entfaltet nur eine temporäre Wirkung bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. dagegen § 107 Abs. 2). Insofern ist auch vor dem Hintergrund der Sicherungszwecke des § 21 und der Nachteilsausgleichsmöglichkeiten keine teleologische Reduktion geboten. Die Rechtswirkungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 sind daher auch von aussonderungsberechtigten Gläubigern hinzunehmen.

Rn 83

Dagegen müssen die erfassten Gegenstände schon unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten mit ausreichender Bestimmtheit bezeichnet werden. Eine Pauschalermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht, nach der alle Aus- bzw. Absonderungsrechte erfasst sein sollen, ist unzulässig.^[233] Dies ergibt sich insbesondere für Aussonderungsgegenstände schon aus dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz aus Art. 14 GG, wonach bei jeder Eigentumsbeeinträchtigung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten abgewogen werden muss, ob das öffentliche Interesse an einer einstweiligen Fortführung des Schuldnerbetriebes die Interessen des Aussonderungsberechtigten überwiegt. Hinzu kommt, dass die Gegenstände von der Sicherungsmaßnahme nur erfasst werden, sofern sie für die Betriebsfortführung von erheblicher Bedeutung sind. Dies kann nicht pauschal von vornherein für alle mit Fremdrechten belasteten Gegenstände unterstellt werden, so dass zur Erfüllung dieser Begründungsanforderung zumindest eine gewisse Kategorisierung der erfassten Gegenstände erfolgen muss (z.B. Abfüllanl...