Gegenstand des Verfahrens ist nur der nach der ersten Betriebsprüfung ergangene Ausgangsbescheid.
a) Die Beklagte hat auf Grund von drei Betriebsprüfungen nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV drei Beitragsbescheide für drei verschiedene, allerdings aufeinanderfolgende Zeiträume erlassen: Auf Grund der ersten Betriebsprüfung erging der Ausgangsbescheid vom 11. Dezember 1996 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 23. Februar 1998 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 1998, der Beiträge für die Zeit bis Ende 1995 betraf. Auf Grund der zweiten Betriebsprüfung erließ die Beklagte während des erstinstanzlichen Verfahrens den Bescheid vom 10. Mai 1999 mit dem während des Berufungsverfahrens ergangenen Änderungsbescheid vom 18. Mai 2000, der Beiträge für die Zeit von Januar 1996 bis Dezember 1998 zum Gegenstand hatte. Auf Grund einer dritten Betriebsprüfung erging während des Revisionsverfahrens der Bescheid vom 8. Dezember 2003, der Beiträge für die Zeit ab 1999 festsetzte.
b) Gegenstand des Verfahrens ist der auf Grund der ersten Betriebsprüfung ergangene Ausgangsbescheid vom 11. Dezember 1996 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 23. Februar 1998 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 1998.
c) Der auf Grund der zweiten Betriebsprüfung ergangene Bescheid vom 10. Mai 1999 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 18. Mai 2000 ist nicht nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Durch diesen Bescheid wird der auf Grund der ersten Betriebsprüfung ergangene Ausgangsbescheid, der einen früheren Zeitraum betraf, weder abgeändert noch ersetzt.
d) Eine entsprechende Anwendung des § 96 SGG auf Sachverhalte der vorliegenden Art, in denen ein Rentenversicherungsträger auf Grund verschiedener Betriebsprüfungen Beitragsbescheide für verschiedene, wenn auch einander folgende Zeiträume erlässt, ist abzulehnen. Zwar hat der Senat früher die Einbeziehung ähnlicher Folgebescheide in das Verfahren anerkannt (Urteil vom 22. Mai 1974 – 12 RK 7/73 – USK 7454 S 211, 215; Urteil vom 30. November 1978 in BSGE 47, 201, 202 = SozR 1500 § 96 Nr 14). Diese Rechtsprechung setzt der Senat für Sachverhalte der vorliegenden Art nicht fort, zumal eine ausdehnende Anwendung des § 96 SGG in jüngster Zeit auch in anderen Bereichen abgelehnt worden ist, weil sie sich als unzweckmäßig erwiesen hat.
e) Die Einbeziehung der auf Grund der weiteren Betriebsprüfungen ergangenen Bescheide im Wege einer entsprechenden Anwendung des § 96 SGG ist nicht geboten. Sie geht in diesen Fällen über den Sinn und Zweck der Vorschrift, die Prozessökonomie zu fördern, hinaus, weil sie zu einer erheblichen Komplizierung gerichtlicher Verfahren zu führen droht. So kann es, wenn in einem Folgebescheid oder sogar mehreren Folgebescheiden weitere Streitpunkte hinzukommen, zu einer Häufung von Streitgegenständen im Prozess kommen. Beitragsbescheide auf Grund mehrerer Betriebsprüfungen, die regelmäßig nur im Abstand von einigen Jahren durchgeführt werden, würden sich wegen der Personalfluktuation in den Betrieben auf immer mehr Beschäftigte erstrecken. Diese müssten ebenso wie ihre Krankenkassen notwendig beigeladen werden. Eine derartige Ausweitung erschwert einen baldigen Abschluss des Verfahrens. Es mag zutreffen, dass es auch Bescheide auf Grund mehrerer Betriebsprüfungen gibt, bei denen die umstrittenen Fragen und die betroffenen Beschäftigten ganz oder weitgehend identisch sind. Davon, ob eine zu große Ausweitung eines Prozesses droht oder ob der Prozess auch bei Anwendung des § 96 SGG übersehbar bliebe sowie von der Unsicherheit hierüber in Zweifelsfällen, kann die Anwendung des § 96 SGG indes nicht abhängen. Vielmehr muss der Rentenversicherungsträger hierüber schon bei der Erteilung der Rechtsmittelbelehrung in dem Bescheid, der auf Grund einer weiteren Betriebsprüfung für eine weitere Zeit ergeht, möglichst zweifelsfrei entscheiden können. Dieses ist, wenn einer Komplizierung von Verfahren sicher vorgebeugt werden soll, nur gewährleistet, wenn die entsprechende Anwendung des § 96 SGG bei dem genannten Sachverhalt allgemein abgelehnt wird. Bei diesem Ergebnis bleibt es Arbeitgeber und Rentenversicherungsträger überlassen, ob sie wegen der Bescheide, die auf weitere Betriebsprüfungen hin für spätere Zeiten ergehen, jeweils eigene Verfahren vollständig durchführen oder sie aus verfahrensökonomischen Gründen bis zum Abschluss des ersten Verfahrens ruhen lassen, um dessen Ergebnis für die Folgezeit zu übernehmen.
f) Aus Gründen einer drohenden Überfrachtung von Verfahren haben in letzter Zeit mehrere Senate des BSG zu vergleichbaren anderen Zusammenhängen ebenfalls eine entsprechende Anwendung des § 96 SGG abgelehnt. So entscheidet der 6. Senat seit dem Urteil vom 20. März 1996 (BSGE 78, 98 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung, dass § 96 SGG keine Anwendung findet, wenn während eines laufenden Honorarstreitverfahrens weitere Bescheide ergehen, die den Honoraranspruch des Vertragsarztes für spätere Abrechnungsquartale regeln. Im Anschluss an diese Entscheidung hat der 3. Senat mit Urteil vom 16. April 1998 (SozR 3-5415 § 24 Nr 17) entschieden, dass jedenfalls Bescheide, welche die Künstlersozialabgabepflicht eines Unternehmens für einen Folgezeitraum betreffen, nicht in ein gerichtliches Verfahren zu einem früheren Zeitraum einbezogen werden. In diese Richtung geht auch das Urteil des 2. Senats vom 9. Dezember 2003 (demnächst in BSGE 92 = SozR 4-2700 § 160 Nr 1) zu Veranlagungsbescheiden in der Unfallversicherung.
g) Im Beitragsrecht der freiwilligen Krankenversicherung hat der erkennende 12. Senat allerdings bisher daran festgehalten, dass Bescheide für anschließende Zeiträume entsprechend § 96 SGG einbezogen werden (Urteil vom 23. Februar 1995 in BSGE 76, 34 = SozR 3-2500 § 240 Nr 19; Urteil vom 26. September 1996 in BSGE 79, 133 = SozR 3-2500 § 240 Nr 27; Urteil vom 23. September 1999 in SozR 3-2500 § 240 Nr 31). In diesen Verfahren ging es jedoch lediglich um die Beitragsbemessung für ein einziges Mitglied einer Krankenkasse wegen derselben streitigen Rechtsfrage. Bei solchen Sachverhalten besteht die Gefahr einer Ausuferung von Prozessen anders als in Verfahren der vorliegenden Art in der Regel nicht. Die Krankenkassen und die Gerichte können daher jedenfalls dann, wenn in der freiwilligen Krankenversicherung Beitragsbescheide für Folgezeiten und nur wegen derselben Rechtsfrage ergehen, § 96 SGG einstweilen weiter anwenden.
h) Der auf Grund der zweiten Betriebsprüfung ergangene Bescheid vom 10. Mai 1999 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 18. Mai 2000 ist auch nicht auf Grund einer Klageänderung (Klageerweiterung) Gegenstand des Verfahrens geworden. Das LSG hat eine solche Klageänderung nach § 99 Abs 1 SGG nicht wegen Sachdienlichkeit, sondern nur wegen der Einwilligung der Beklagten als zulässig angesehen. Die Klageerweiterung wegen Einwilligung war jedoch nur bei Einwilligung aller Beteiligten zulässig, die nicht eingeholt worden ist. Im Übrigen ist fraglich, ob das LSG bei einer zulässigen Klageänderung in der Sache hätte entscheiden können, weil für die Zulässigkeit der Klage möglicherweise ein Widerspruchsverfahren erforderlich war. Der Senat hat hiernach das Urteil des LSG zu dem auf Grund der zweiten Betriebsprüfung ergangenen Bescheid aufgehoben. Einer weitergehenden Entscheidung bedurfte es insoweit nicht, weil sich Klägerin und Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf verständigt haben, dass die Beklagte das Vorbringen der Klägerin im Prozess als fristgerechten Widerspruch gegen den auf Grund der zweiten Betriebsprüfung ergangenen Bescheid vom 10. Mai 1999 mit Änderungsbescheid vom 18. Mai 2000 ansieht und einen Widerspruchsbescheid erteilt.
i) Diese Einigung bezieht sich auch auf den auf Grund der dritten Betriebsprüfung während des Revisionsverfahrens ergangenen Bescheid vom 8. Dezember 2003. Dieser Bescheid ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens und nicht einmal nach § 171 Abs 2 SGG Gegenstand eines erstinstanzlichen Verfahrens geworden, weil § 96 SGG auch für diesen Bescheid nicht gilt. Eine Einbeziehung im Wege einer Klageänderung scheidet im Revisionsverfahren nach § 168 Satz 1 SGG aus.
Die Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheides vom 11. Dezember 1996 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 23. Februar 1998 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 1998, über den hiernach allein zu entscheiden ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen. Das LSG hat angenommen, dass die von der Klägerin für ihre Beschäftigten gezahlten und pauschalversteuerten Versicherungsprämien zusätzlich zu den Löhnen und Gehältern gewährt worden seien. Es hat auf dieser Grundlage die Direktversicherungsbeiträge nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV nicht dem Arbeitsentgelt zugerechnet, sie als beitragsfrei betrachtet und den Bescheid als rechtswidrig angesehen. Ob das Merkmal der Zusätzlichkeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV erfüllt ist, kann indes auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden und bedarf weiterer Klärung.
a) Bemessungsgrundlage für die Beiträge abhängig Beschäftigter (hier für Beiträge bis Dezember 1995) ist in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung jeweils das Arbeitsentgelt des Beschäftigten (§ 226 Abs 1 Nr 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung ≪SGB V≫, § 57 Abs 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung ≪SGB XI≫iVm § 226 Abs 1 Nr 1 SGB V; § 162 Nr 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung ≪SGB VI≫, § 175 Abs 1 Satz 1 Nr 1 des Arbeitsförderungsgesetzes ≪AFG≫heute § 342 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung ≪SGB III≫). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV).
b) Aufwendungen des Arbeitgebers für eine betriebliche Altersversorgung des Arbeitnehmers in Form einer Direktversicherung sind im Grundsatz ebenfalls Arbeitsentgelt iS dieser Vorschrift. Bei der Direktversicherung handelt es sich um eine vom Arbeitgeber als Versicherungsnehmer mit einem Versicherungsunternehmen im Wege einer Gruppen- oder Einzelversicherung auf den Todes- oder Erlebensfall des Arbeitnehmers (Versicherten) abgeschlossene Kapitalversicherung, bei der der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen ganz oder teilweise bezugsberechtigt sind (vgl § 1 Abs 2 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung ≪BetrAVG≫vom 19. Dezember 1974, BGBl I 3610). Als Versicherungsnehmer ist der Arbeitgeber zur Zahlung der Prämien verpflichtet (vgl Küttner/Kreitner, Personalbuch, 11. Aufl 2004, Betriebliche Altersversorgung, RdNr 26 ff). Nach den Feststellungen des LSG dienten die von der Klägerin entrichteten Prämien der Finanzierung einer solchen Direktversicherung.
Sowohl im Beitragsrecht als auch im Steuerrecht werden bereits die Zuwendungen zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung (hier: Direktversicherungsprämien), nicht erst der Versorgungsbezug nach Eintritt des Leistungsfalles, als zusätzlicher geldwerter Vorteil des Arbeitnehmers und damit als Gegenleistung für geleistete Arbeit gewertet. Im Steuerrecht gelten die vom Arbeitgeber gezahlten Versicherungsprämien als dem Arbeitnehmer zur eigenen Verwendung überlassen. Sie stellen im Zeitpunkt ihrer Zahlung beim Arbeitnehmer zugeflossenen Arbeitslohn dar (§ 2 Abs 2 Nr 3 Lohnsteuerdurchführungsverordnung ≪LStDV≫; BFH Urteil vom 31. Oktober 1957, BFHE 66, 8 = BStBl III 1958, 4) und unterliegen der Lohnsteuerpflicht. Nach § 40b Abs 1 Satz 1 und 2 EStG kann der Arbeitgeber jedoch die Lohnsteuer von den Beiträgen für eine Direktversicherung des Arbeitnehmers mit einem Pauschalsteuersatz von 20 vH der Beiträge erheben, wenn die Versicherung nicht auf den Erlebensfall eines früheren als des 60. Lebensjahres abgeschlossen und eine vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Arbeitnehmer ausgeschlossen ist. Eine zulässige Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG ist hier nach den Feststellungen des LSG vorgenommen worden.
c) Die Pauschalbesteuerung von Prämien für eine Direktversicherung kann zur Beitragsfreiheit der Prämien in der Sozialversicherung beitragen. Es muss allerdings ihre Zusätzlichkeit zum Arbeitsentgelt hinzutreten.
Die ArEV knüpft an die Pauschalbesteuerung der Prämien nach § 40b EStG an, der durch § 19 BetrAVG ins EStG eingefügt worden ist. Die Finanzverwaltung verlangt insoweit nicht, dass die Zuwendungen oder Beiträge zusätzlich zum Lohn oder Gehalt gezahlt werden (vgl etwa Erlass des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen vom 26. Juli 1976, DB 1976, 1647 f; Abschnitt 96 Abs 2 der Lohnsteuer-Richtlinien 1978 vom 30. November 1977, BStBl 1977, 576). Die Sozialversicherungsträger sind der Vorgehensweise der Finanzbehörden zunächst uneingeschränkt gefolgt und haben pauschalversteuerte Prämien auch dann als beitragsfrei angesehen, wenn sie aus dem Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers finanziert wurden (vgl Buczko, DAngVers 1998, 121, 130; Besprechungsergebnisse vom 15./16. Februar 1977, vgl Die Beiträge 1977 S 77 und vom 3./4./5. November 1980, Die Beiträge 1981 S 36, 47). Obwohl in der Ursprungsfassung der ArEV vom 6. Juli 1977 (BGBl I 1208) das Zusätzlichkeitserfordernis nicht ausdrücklich erwähnt war, änderten die Sozialversicherungsträger ihre Praxis ab 1980. Sie erkannten, dass § 17 Satz 1 Nr 1 SGB IV in der ursprünglichen Fassung des SGB IV vom 23. Dezember 1976 (BGBl I 3845) eine Ausnahme vom Arbeitsentgelt nur für Prämien zuließ, die zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt wurden. Durch die Verordnung (VO) zur Änderung der ArEV vom 12. Dezember 1989 (BGBl I 2177) wurde § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV neu gefasst und das Zusätzlichkeitskriterium nunmehr ausdrücklich in der ArEV genannt. Danach sind Direktversicherungsbeiträge nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen und damit beitragsfrei, soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschalsteuersatz erheben kann und er die Lohnsteuer nicht nach den Vorschriften der §§ 39b, 39c und 39d EStG erhebt, wenn die Beiträge für eine Direktversicherung nach § 40b EStG (desgl Zuwendungen an eine Pensionskasse) zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit Satz 2 nichts Abweichendes vorschreibt und soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschalsteuersatz erhebt.
Die in § 2 Abs 1 Satz 2 ArEV bezeichneten Ausschlussgründe kommen hier nicht in Betracht. Die Direktversicherung der Klägerin erfüllt nach den Feststellungen des LSG nicht die dort genannten besonderen Bedingungen für eine Gesamtversorgungszusage. Ob § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV eingreift, hängt hier vielmehr allein davon ab, ob die Klägerin die Prämien zusätzlich zu den Löhnen und Gehältern gewährt hat (Zusätzlichkeitskriterium) oder ob die Prämien aus den Löhnen oder Gehältern finanziert worden sind, die den Arbeitnehmern ohnehin zustanden. Hierzu hat das LSG keine ausreichenden Feststellungen getroffen.
Die vom 1. Januar 2002 an oder später in Kraft gesetzten Änderungen des § 17 SGB IV und des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 durch Art 4 Nr 4 und Art 28 des Altersvermögensgesetzes (AVmG) vom 26. Juni 2001 (BGBl I 1310) sind hier noch nicht anzuwenden.
d) Werden die Prämien aus Lohn- und Gehaltsbestandteilen finanziert, dh vom Arbeitgeber an Stelle der von ihm geschuldeten Lohn- und Gehaltsbestandteilen gezahlt, fehlt es an der nach § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV verlangten Zusätzlichkeit. Der Umstand, dass dem Arbeitnehmer nicht der volle Lohn ausgezahlt wird, sondern Teile davon zur Finanzierung der Prämien verwendet werden, lässt die Beitragspflicht nicht entfallen. Die öffentlich-rechtliche Beitragsforderung ist mit der entgeltlichen Beschäftigung entstanden (näher Urteil vom 14. Juli 2004 – B 12 KR 1/04 R – zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 vorgesehen). Sie erlischt nach dem hier anzuwendenden Recht nicht dadurch, dass das Arbeitsentgelt in besonderer Form oder zu bestimmten Zwecken (zB zur Finanzierung einer betrieblichen Altersversorgung) verwendet wird.
e) Demgegenüber ist das Zusätzlichkeitserfordernis des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV erfüllt, wenn der Arbeitgeber die Prämien über das tarifvertraglich oder einzelvertraglich geschuldete Arbeitsentgelt hinaus entrichtet.
f) Das Zusätzlichkeitserfordernis des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV ist in seiner hier anzuwendenden Fassung jedoch auch dann erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber gezahlten Direktversicherungsbeiträge aus einer Entgeltumwandlung der nachstehend beschriebenen Art stammen.
Eine solche Entgeltumwandlung unterscheidet sich von einer bloßen Abrede über die Verwendung des laufenden Lohnes oder Gehaltes dadurch, dass die Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers für die Zukunft durch Änderung des Arbeitsvertrages allgemein geändert wird. Die Schuld des Arbeitgebers, das Arbeitsentgelt zu zahlen, wird zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und im Umfang einer Zusage zur Aufbringung der Prämien für eine Direktversicherung ersetzt. Der Gesetzgeber hat die so verstandene Entgeltumwandlung im AVmG aufgegriffen und in § 1 Abs 2 BetrAVG geregelt: Danach liegt eine Entgeltumwandlung zu Zwecken der betrieblichen Altersversorgung vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (§ 1 Abs 2 BetrAVG in seiner vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2001 geltenden Fassung ≪Art 35 Abs 3 AVmG≫, § 1 Abs 2 Nr 3 BetrAVG in seiner ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ≪Art 35 Abs 1 AVmG≫). Eine solche Entgeltumwandlung führt im Regelfall zu einer Absenkung des zuvor vereinbarten, durch Zahlung zu erfüllenden Anspruchs auf das regelmäßige Arbeitsentgelt. Durch die gleichzeitige Verpflichtung zur Zahlung der Prämien wird der Gesamtwert der geldwerten Vorteile und damit die Gegenleistung für geleistete Arbeit zwar in ihrer Höhe nicht geändert. Das beitragspflichtige Arbeitsentgelt wird aber durch eine zulässige Vereinbarung für die Zukunft um die dann nicht beitragspflichtigen Prämien gemindert. So gesehen bleibt dieser Teil des Arbeitsentgelts von vornherein beitragsfrei und wird nicht etwa als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt nachträglich beitragsfrei gestellt.
g) Das Zusätzlichkeitserfordernis ist bei einer Entgeltumwandlung dieser Art für laufendes Arbeitsentgelt erst von dem Zeitpunkt an erfüllt, von dem an die Entgeltumwandlung für die Zukunft solche Teile des bisherigen laufenden Lohns und Gehalts der Direktversicherung zuführt, die einer Vereinbarung durch die Arbeitsvertragsparteien zugänglich sind. Entscheidend ist, wie sich die Gesamtvergütung nach dem Willen und der Regelung durch die Arbeitsvertragsparteien zukunftsgerichtet zusammensetzt. Vereinbaren diese, dass der Arbeitnehmer in der Zukunft neben laufendem Lohn oder Gehalt (Barlohn) einen geldwerten Vorteil dadurch erhält, dass der Arbeitgeber pauschalversteuerte Prämien für eine Direktversicherung zahlt, sind die Prämien nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen und damit beitragsfrei, soweit die Pauschalbesteuerung stattgefunden hat. Dabei ist es unerheblich, ob die Prämien im Vergleich zum bisherigen Entlohnungsgefüge vom Arbeitgeber zusätzlich aufgebracht werden oder ob sie – bei gleich bleibendem Gesamtvergütungsniveau – aus einer für die Zukunft vereinbarten Entgeltumwandlung laufender oder einmaliger Zahlungen des bisher gezahlten beitragspflichtigen Arbeitsentgelts stammen.
Die im AVmG beschlossenen Rechtsänderungen bestätigen diese Auslegung. Durch Art 28 Nr 1 des AVmG vom 26. Juni 2001 (BGBl I 1310) ist auch § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV neu gefasst worden. Danach gelten Beiträge und Zuwendungen nach § 40b EStG, die zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden nur dann nicht als Arbeitsentgelt, wenn sie nicht aus einer Entgeltumwandlung stammen. Dabei wird nicht zwischen laufend gezahltem Lohn oder Gehalt und Einmalzahlungen unterschieden, zumal das Recht auf Entgeltumwandlung gemäß § 1a BetrAVG sämtlichen Arbeitnehmern eingeräumt worden ist, also auch solchen, deren Arbeitgeber keine Sonderzahlungen, sondern nur laufenden Lohn oder laufendes Gehalt leistet. Aus dem Umstand, dass diese Änderung des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV nach Art 35 Abs 8 AVmG erst am 1. Januar 2009 in Kraft tritt, folgt im Umkehrschluss, dass § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV in seiner auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren alten Fassung auch dann erfüllt ist, wenn die Prämien zu einer Direktversicherung aus einer Entgeltumwandlung der beschriebenen Art stammen. Erst ab 1. Januar 2009 sollen aus einer Entgeltumwandlung finanzierte Prämien für eine Direktversicherung nach der dann anwendbaren Neufassung des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV dem Arbeitsentgelt zugerechnet werden (vgl Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zum AVmG, BT-Drucks 14/5150, S 55 zu Art 19a Nr 1).
h) Für tarifliche Sonderzuwendungen hat der Senat in seinem Urteil vom 21. August 1997 (BSGE 81, 21, 25 = SozR 3-5375 § 2 Nr 1) allerdings entschieden, dass § 17 Abs 1 SGB IV und § 2 Abs 1 Nr 3 ArEV nicht in jedem Falle zusätzliche Leistungen (hier Prämien) über das ohnehin geschuldete Arbeitsentgelt verlangt, wie dies zB für die in § 40 Abs 2 EStG genannten zusätzlichen Leistungen zum Arbeitslohn der Fall ist (BSGE 81, 21, 25 = SozR 3-5375 § 2 Nr 1). Maßgebend sei vielmehr die Zusammensetzung der Entlohnung durch verschiedene “Lohnbestandteile”. Der Senat hat dabei für die Zusätzlichkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3 ArEV bereits ausreichen lassen, dass die Prämien aus Sonderzahlungen entrichtet wurden. Hiervon konnten Arbeitgeber und Versicherungsträger bisher ausgehen. Nach der durch das AVmG eingetretenen Rechtsentwicklung ist jedoch fraglich, ob eine sozialversicherungsrechtlich beachtliche Entgeltumwandlung auch in den Fällen vorliegt, in denen die Arbeitsvertragsparteien lediglich vereinbaren, die tariflich zu zahlende Sonderzuwendung (zB Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld) zur Finanzierung einer Direktversicherungsprämie zu verwenden. Vielmehr könnte künftig für die Ausnahme vom beitragspflichtigen Arbeitsentgelt eine zukunftsgerichtete Entgeltumwandlung der bisherigen Sonderzahlung wie beim laufenden Arbeitsentgelt erforderlich sein.