Cloer/Hagemann, AStG § 5 AStG Zwischengeschaltete Gesell ... / 2.1.1.1.3 Hypothetische Anwendung der Hinzurechnungsbesteuerung bei unterstellter unbeschränkter Steuerpflicht

Rz. 56

Damit die Rechtsfolge des § 5 Abs. 1 S. 1 AStG eingreift, müssen die betroffenen nichtausländischen Einkünfte der ausländischen Gesellschaft bei fingierter unbeschränkter Steuerpflicht der Person i. S. d. § 2 AStG nach den §§ 7–13 AStG steuerpflichtig sein. Dies setzt die Prüfung eines fiktiven Sachverhalts voraus.^[1]

Der Stpfl. i. S. d. § 2 AStG wird per Fiktion zum unbeschränkt Stpfl. und unter den dann unterstellten Voraussetzungen wird geprüft, ob die Einkünfte gemäß den Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung zu erfassen wären.

Rz. 57

Bei dieser Prüfung ist nach der Art der Einkünfte, die von der ausländischen Gesellschaft erzielt werden, zu unterscheiden. Erzielt die ausländische Gesellschaft Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter i. S. d. § 13 Abs. 2 AStG, so genügt eine Beteiligung des Stpfl. i. H. v. 1 % oder sogar weniger.^[2] Liegen andere Einkünfte vor, so müssen die allgemeinen Beherrschungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 2 AStG durch die Person i. S. d. § 2 AStG – ggf. zusammen mit nahestehenden Personen im In- oder Ausland – erfüllt sein.

Rz. 58

Damit die Voraussetzung der hypothetischen Hinzurechnungsbesteuerungspflicht erfüllt ist, dürfen die von der ausländischen Gesellschaft erzielten Einkünfte nicht aktiv i. S. v. § 8 Abs. 1 AStG sein und müssen zudem einer niedrigen Besteuerung i. S. d. § 8 Abs. 5 AStG unterliegen.^[3] Nur soweit beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, könnte eine Hinzurechnungsbesteuerung zur Anwendung kommen. Auf die Kommentierung zu § 8 AStG wird verwiesen.

Rz. 59

Bei der Prüfung der hypothetischen Steuerpflicht nach § 7 AStG kann der Substanznachweis gem. § 8 Abs. 2 AStG geltend gemacht werden, um eine Steuerpflicht zu verneinen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem umfassenden Verweis auf die §§ 7–13 AStG. Dafür spricht auch ein Vergleich des Gesetzeswortlauts mit § 20 Abs. 2 AStG, der ebenfalls und in vergleichbarer Weise eine fiktive Steuerpflicht im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung voraussetzt.^[4] Während in § 20 Abs. 2 AStG die Anwendung des § 8 Abs. 2 AStG explizit ausgeschlossen ist, fehlt ein solcher Ausschluss in § 5 Abs. 1 S. 1 AStG.

Rz. 60

§ 5 Abs. 1 S. 1 AStG i. d. F. vor dem ATAD-Umsetzungsgesetz, stellte nur auf eine Steuerpflicht nach den §§ 7, 8 und 14 AStG ab. Alle anderen Vorschriften aus dem Bereich der Hinzurechnungsbesteuerung, z. B. die Bagatellgrenze nach § 9 AStG, wurden dadurch explizit ausgeschlossen.^[5]

Da diese Einschränkung im Rahmen des ATAD-Umsetzungsgesetzes aufgehoben wurde, sind grds. sämtliche Vorschriften der Hinzurechnungsbesteuerung für Zwecke der Prüfung des § 5 Abs. 1 S. 1 AStG anzuwenden.^[6] Allerdings dürften nur solche Regelungen vom Tatbestand erfasst sein, die sich auf die "Steuerpflicht" von Einkünften beziehen.^[7]

Rz. 61–64

einstweilen frei

[1] Schönfeld, in F/W/B u. a., Außensteuerrecht, § 5 AStG Rz. 117.

[2] Kaiser, in Haase, AStG/DBA, 3. Aufl. 2016, § 5 AStG Rz. 39.

[3] Kraft, in Kraft, AStG, 2. Aufl. 2019, § 5 AStG Rz. 50 ff.

[4] Schönfeld, in F/W/B u. a., Außensteuerrecht, § 5 AStG Rz. 118.

[5] Schönfeld, in F/W/B u. a., Außensteuerrecht, § 5 AStG Rz. 163 ff.

[6] So nun auch AEAStG Rz. 64.

[7] Abel, in BeckOK AStG, § 5 AStG Rz. 102.