Cloer/Hagemann, AStG § 7 AStG Beteiligung an ausländisch ... / 2.1.3 Ausländische Gesellschaft

Rz. 286

Die Hinzurechnungsbesteuerung setzt weiterhin voraus, dass das Hinzurechnungssubjekt (im Regelfall der unbeschränkt Steuerpflichtige) eine ausländische Gesellschaft beherrscht.

§ 7 Abs. 1 S. 1 AStG enthält eine Legaldefinition der ausländischen Gesellschaft. Eine ausländische Gesellschaft ist "eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG ohne inländischen Sitz oder Geschäftsleitung, die nicht gem. § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschafsteuerpflicht ausgenommen ist".

Rz. 287

Die Formulierung "Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse" im § 7 Abs. 1 AStG entspricht jener in § 1 Abs. 1 KStG. Demnach kommen alle in § 1 Abs. 1 KStG genannten Rechtsgebilde in Frage. Hierbei handelt es sich um Kapitalgesellschaften, Genossenschaften einschließlich der Europäischen Genossenschaften, Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit, sonstige juristische Personen des privaten Rechts, nicht rechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen des privaten Rechts und Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei der ausländischen Gesellschaft regelmäßig um ein im Ausland gegründetes Rechtsgebilde handelt, sodass die in § 1 Abs. 1 KStG genannten Rechtsgebilde nur beispielhaft i. S. eines Typenvergleichs heranzuziehen sind.^[1]

Rz. 288

Hierfür ist der sog. Typenvergleich zu bemühen.^[2] Entscheidend ist, ob das Rechtsgebilde eine (nach Maßstäben des deutschen Steuerrechts) spezifische körperschaftliche Struktur, mithin organisatorische (verbands- oder vermögensrechtliche) Verselbständigung, aufweist.^[3] Die Einordnung des ausländischen Rechtsgebildes richtet sich ausschließlich nach innerstaatlichem deutschen Steuerrecht.^[4] Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass es auf die Rechtsfähigkeit nicht ankommt.^[5] Die Besteuerung im Ausland ist für die steuerliche Einordnung unerheblich.^[6] In der Praxis wird für Zwecke des Typenvergleichs regelmäßig das sog. „LLC Schreiben“^[7] herangezogen. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob die im LLC Schreiben dargelegten Kriterien auch heutzutage weiterhin uneingeschränkt zu Rate zu ziehen sind.^[8]

Rz. 289

Zur Einordnung von verschiedenen ausländischen Rechtsformen siehe Wassermeyer.^[9]

Rz. 290

Eine Stiftung sollte regelmäßig als Vermögensmassen i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 AStG und mithin als „ausländische Gesellschaft“ qualifizieren. Die Erfassung im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung scheiterte in der Vergangenheit jedoch an der fehlenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Durch das ATAD-UmsG könnten u. U. auch Stiftungen in den Anwendungsbereich der regulären Hinzurechnungsbesteuerung fallen (vgl. hierzu Kapitel 1.5.4 Verhältnis zu § 15 AStG).^[10]

Rz. 291

Ein Trust kann – in Abhängigkeit ihrer konkreten Ausgestaltung – als Vermögensmassen i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 AStG und mithin begrifflich als „ausländische Gesellschaft“ qualifizieren.

Rz. 292

In Abgrenzung zu Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen stellen Personengesellschaften keine ausländische Gesellschaft i. S. d. § 7 Abs. 1 AStG dar. Dies ist auch systematisch zutreffend, da die Einkünfte im Rahmen des Welteinkommensprinzips bei dem unbeschränkt Stpfl. erfasst werden. Die ausländische Personengesellschaft entfaltet mithin für deutsche ertragsteuerliche Zwecke keine „Abschirmwirkung“. Gleichwohl ist zu beachten, dass im Falle einer abkommensrechtlichen Freistellung der Einkünfte die „Switch-over Klausel“ des § 20 Abs. 2 AStG zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu § 20 Rn. ).

Eine Ausnahme besteht, sofern ein ausländisches Rechtsgebilde, welches im Rahmen der Rechtstypenvergleichs einer Personenhandelsgesellschaft entspricht, zur Körperschaftsbesteuerung gem. § 1a KStG optiert.^[11] Hier sollte es sich um eine ausländische Gesellschaft i. S. d. § 7 Abs. 1 KStG handeln.^[12] Dies wird bereits daraus ersichtlich, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG explizit die optierte Gesellschaft i. S. d. § 1a KStG als Kapitalgesellschaft erfasst.

Rz. 293

Um als ausländische Gesellschaft zu qualifizieren, darf die Gesellschaft nicht gem. § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen sein. § 3 Abs. 1 KStG stellt eine Ergänzung zu § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG dar. Eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung, Anstalt oder Stiftung ist nur dann körperschaftsteuerpflichtig, wenn ihr Einkommen weder nach dem KStG noch nach dem EStG unmittelbar bei einem anderen Stpfl. zu versteuern ist. In der Praxis spielt § 3 Abs. 1 KStG eine eher untergeordnete Rolle.

Rz. 294-300

einstweilen frei

Rz. 301

Weder Geschäftsleitung noch Sitz im Inland

Eine ausländische Gesellschaft i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 AStG liegt nur dann vor, wenn die Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse weder Geschäftsleitung noch Sitz im Inland hat. Es handelt sich mithin um die Umkehrung von § 1 Abs. 1 KStG, wonach jede Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die Sitz oder Geschäftsleitung im Inland hat, der unbeschr...