Cloer/Hagemann, AStG § 7 AStG Beteiligung an ausländisch ... / 2.7.2 § 7 Abs. 4 S. 1 AStG

Rz. 461

Ergänzend zu § 7 Abs. 3 AStG gelten Personen als dem Stpfl. nahestehend, wenn sie mit ihm in Bezug auf die Zwischengesellschaft durch abgestimmtes Verhalten zusammenwirken.

Rz. 462

Unbeschadet

§ 7 Abs. 4 findet unbeschadet des § 7 Abs. 3 AStG (nahestehende Person) Anwendung. Hierdurch wird angezeigt, dass § 7 Abs. 4 den Abs. 3 AStG nicht verdrängt, sondern grundsätzlich beide Normen nebeneinander anwendbar sind.^[1]

Im Ergebnis sollte § 7 Abs. 4 S. 1 AStG subsidiär zu § 7 Abs. 3 AStG sein. § 7 Abs. 3 AStG strahlt hinsichtlich des Näheverhältnisses grundsätzlich in sämtliche Richtungen ("oben", "unten" und "zur Seite")^[2], wohingegen § 7 Abs. 4 S. 1 AStG ausschließlich "nach unten" strahlt. Ist eine Person bereits gem. § 7 Abs. 3 AStG nahestehend, sollte es auf § 7 Abs. 4 AStG nicht mehr ankommen.^[3]

Rz. 463

Personen als nahestehend

Unklar ist, warum der Gesetzgeber vom Plural ("Personen") Gebrauch macht. Dies könnte auf Basis des Wortlautes den Rückschluss zulassen, dass ein Zusammenwirken zwischen Stpfl. und einer anderen Person nicht ausreicht, um ein Nahestehen zu begründen.^[4]

Rz. 464

in Bezug auf die Zwischengesellschaft durch abgestimmtes Verhalten zusammenwirken

Kernstück des § 7 Abs. 4 S. 1 AStG ist die unbestimmte Forumulierung "durch abgestimmtes Verhalten zusammenwirken".

Diese Formulierung besteht aus zwei Tatbestandsmerkmalen:

• abgestimmtes Verhalten zwischen verschiedenen Personen und

• zusammenwirken.

Anhaltspunkte, was unter "abgestimmten Verhalten" zu verstehen ist, lassen sich der Gesetzesbegründung entnehmen:^[5]

• Zusammenwirken durch abgestimmtes Verhalten nach § 30 Abs. 2 WpÜG

  Gem. § 30 Abs. 2 S. 1 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft auf Grund einer Vereinbarung^[6] oder in sonstiger Weise^[7] abstimmt.

• "gleichgerichtete Interessen" nach § 8c Abs. 1 KStG sowie die Konkretisierung im BMF-Schreiben zu § 8c KStG^[8]

  § 8c Abs. 1 S. 2 KStG stellt eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen einem Erwerber i. S. d. § 8c Abs. 1 S. 1 KStG gleich. Nach Auffassung der Verwaltung ist i. R.d. § 8c KStG^[9] von einer Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen regelmäßig auszugehen, wenn eine Abstimmung zwischen den Erwerbern stattfindet, wobei kein Vertrag vorliegen muss. Die gleichgerichteten Interessen müssen sich nach Ansicht der Verwaltung nicht auf den Erhalt des Verlustvortrags der Körperschaft richten. Gleichgerichtete Interessen sollen z. B. vorliegen, wenn mehrere Erwerber einer Körperschaft zur einheitlichen Willensbildung zusammenwirken.

  Diese weite Interpretation von gleichgerichteten Interessen durch die Verwaltung – welche sich der Gesetzgeber offenbar über den Verweis zu eigen machen will, sind jedoch nicht unbestritten. Das FG Köln^[10] hat hinsichtlich der Auslegung der "Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen" eine enge Auslegung vorgenommen.^[11] Demnach sei der Begriff der "Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen" dahin zu verstehen, dass dieser ein Zusammenwirken der mehreren Erwerber beim Anteilserwerb an der Verlustgesellschaft zum Zwecke der personenübergreifenden Nutzbarmachung von Verlusten erfordere und diese Personen im Anschluss an den Erwerb (durch Stimmbindungsvereinbarungen, Konsortialverträge oder andere verbindliche Abreden) einen beherrschenden einheitlichen Einfluss bei der Verlustgesellschaft ausüben können.

• gleiche Interessen bei (direkter oder indirekter) Beteiligung von Angehörigen einer Familie unter Rekurs auf die EUGH Entscheidung in der Rs. Columbus Container^[12]

  Der Gesetzgeber kommt unter Rekurs der Entscheidung Columbus Container zu dem Ergebnis, dass ein sicherer Einfluss (Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit) auf eine Gesellschaft nicht zwingend im Wege einer entsprechend hohen Beteiligung, sondern auch im Wege der Ausübung von gleichen Interessen vorliegen kann. Demnach soll offenbar bei Beteiligung von Angehörigen einer Familie ein Zusammenwirken durch abgestimmtes Verhalten (regelmäßig) vorliegen .^[13] Die pauschale Annahme von gleichen Interessen bei Angehörigen einer Familie ist unzutreffend. Die Tatsache, dass die Gesellschafter nahe Angehörige sind, reicht beispielsweise im Rahmen von § 8c KStG^[14] oder § 8 Abs. 3 S. 2 KStG^[15] allein nicht aus, um gleichgerichtete Interessen anzunehmen. Vielmehr müssen weitere Anhaltspunkte hinzutreten. Weiterhin würde die pauschale Annahme von gleichgerichten Interessen allein aufgrund eines Verwandtschaftsverhältnisses mit Art. 6 GG konfligieren.

  Für den Personenkreis der "Angehörigen" wird man wohl auf § 15 AO abstellen können.^[16]

Rz. 465

Der Wortlaut setzt ein zweistufiges kausales Tun voraus, weil (i) "durch" ein "Verhalten" in Bezug auf die Zwischengesellschaft (ii) "zusammengewirkt" werden muss. Demnach ist gerade ein aktives Tun erforderlich. Ein bloßes Dulden oder Unterlassen sollte nicht genügen.^[17]

Da...