Cloer/Hagemann, AStG § 8 AStG Einkünfte von Zwischengese ... / 2.4.2 Grundsatz: aktive wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit

Rz. 155

Bei den Einkünften aus dem Betrieb von Versicherungsunternehmen, Kredit- oder Finanzdienstleistungsunternehmen oder den erfassten Finanzunternehmen handelt es sich nicht per se um solche aus aktiver Tätigkeit. Vielmehr muss – als zusätzliches Kriterium – einer wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit i. S. v. § 8 Abs. 2 AStG nachgegangen werden. Die wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit wird insoweit bereits Teil des Aktivtatbestands.^[1] Da die Norm nur auf § 8 Abs. 2 AStG verweist, gelten die Einschränkungen des § 8 Abs. 3 und Abs. 4 AStG nicht, weshalb auch Drittstaatengesellschaften aktive Einkünfte erzielen können.^[2]

Rz. 156

Hinsichtlich der Anforderungen des § 8 Abs. 2 AStG wird auf die Rz. 345ff. verwiesen. Teilweise wird vertreten, bei Betrieb der in § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG genannten Unternehmen und Institute sei aufgrund der aufsichtsrechtlichen Zulassungsanforderungen und/oder der ausgeübten Tätigkeit und der damit einhergehenden Substanzerfordernisse § 8 Abs. 2 AStG regelmäßig erfüllt.^[3] Von besonderer Bedeutung dürfte für die Finanzindustrie insoweit die Schädlichkeit des Outsourcings nach § 8 Abs. 2 S. 5 AStG (zur Diskussion aber Rz. 382) sein^[4], wodurch eine Verschärfung gegenüber der alten Rechtslage^[5] eintritt.^[6] Relevant wird dies für funktionsschwache Zweckgesellschaften oder für auch für ausländische Investmentfonds, deren Tätigkeit auf eine Managementgesellschaft (Kapitalverwaltungsgesellschaft) ausgelagert wird.^[7]

Rz. 157

Bei dem Verweis auf § 8 Abs. 2 AStG handelt es sich lediglich um einen (dynamischen) Rechtsgrundverweis. Die der Prüfung des Aktivkatalogs nachfolgende, separate Anwendung des Gegenbeweises nach § 8 Abs. 2 bis 4 AStG wird dadurch nicht ausgeschlossen.^[8] Dies setzt im Ergebnis in EU/EWR-Sachverhalten die Ausnahme des § 8 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 AStG (Drittel-Grenze, s. Rz. 160ff.) faktisch außer Kraft,^[9] denn auf diese kommt es nur an, wenn die Voraussetzungen des Aktivtatbestands – einschließlich der wesentlichen wirtschaftlichen Tätigkeit i. S. v. § 8 Abs. 2 AStG – erfüllt sind. Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, greifen die Rechtsfolgen der Hinzurechnungsbesteuerung in EU/EWR-Sachverhalten nicht, selbst wenn passive und niedrig besteuerte Einkünfte vorliegen (s. Rz. 355).^[10]

Praxis-Beispiel

Die deutsche X-GmbH ist Alleingesellschafterin der I-Ltd. im niedrig besteuerten EU-Ausland. Die I-Ltd. ist als konzerneigenes Versicherungsunternehmen tätig.

Auch konzerneigene Versicherungsunternehmen sind "Versicherungsunternehmen" i. S. d. § 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG.^[11] Zwar werden infolge der Rückausnahme des § 8 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 AStG (s. Rz. 160ff.) oftmals passive Einkünfte vorliegen. Da diese Rückausnahme jedoch an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 1 AStG knüpft, zu denen auch eine wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit i. S. d. § 8 Abs. 2 AStG gehört, unterliegt die konzerneigene Versicherungsgesellschaft mit Sitz und/oder Geschäftsleitung innerhalb der EU nicht der Hinzurechnungsbesteuerung.

Rz. 158-159

einstweilen frei

[1] Baur/Ullmann, IWB 2021, 790, 792; kritisch zu daraus drohenden Ungleichbehandlungen Köhler/Staats, ISR 2021, 295, 297.

[2] Köhler/Staats, ISR 2021, 295, 297; Kraft, IStR 2022, 481, 482; Haun/Solowjeff/Capek/Rüdiger, in H/K/G/R, Außensteuerrecht, § 8 Abs. 1 AStG Rz. 165.

[3] Rechid/Schäfer, BB 2020, 2199, 2203; Baur/Ullmann, IWB 2021, 790, 793; Vogt, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8 AStG Rz. 98; Oppel, in Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 5. Aufl. 2023, Rz. 13.110.

[4] Zur Bedeutung Fuhrmann/Geurts, in F/G u. a., AStG, 4. Aufl. 2023, § 8 AStG Rz. 90: durch Spezialisierung und Outsourcing geprägte Finanzindustrie.

[5] BFH v. 13.10.2010, I R 61/09, BFH/NV 2011, 331, BStBl II 2011, 249.

[6] Baur/Ullmann, IWB 2021, 790, 793; Altenburg, in Greil/Hummel, AStG, 2023, § 8 AStG Rz. 132.

[7] Rechid/Schäfer, BB 2020, 2199, 2203.

[8] So auch AEAStG Rz. 348.

[9] Mann, in BeckOK AStG, § 8 AStG Rz. 222; Ehlermann, in S/K/K, AStG/DBA, § 8 AStG Rz. 71.

[10] Kraft, IStR 2022, 481, 485.

[11] AEAStG Rz. 341.