Die Präklusionsfrist nach § 364b AO – eine kritische Bes ... / V. Rechtsschutzaspekte

Verwaltungsaktqualität und Anfechtbarkeit?: Fraglich ist, ob die Präklusionsfristsetzung ein Verwaltungsakt ist. Die h.M. bejaht zwar das Vorliegen eines Verwaltungsaktes (vgl. zur Bejahung der Verwaltungsaktqualität etwa Birnbaum in BeckOK/AO, § 364b AO Rz. 68; Cöster in Koenig, AO, 5. Aufl. 2024, § 364b AO Rz. 25; Rätke in Klein, AO, 17. Aufl. 2023, § 364b AO Rz. 27, jeweils m.w.N.; die Verwaltungsaktqualität (wohl) offenlassend Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364b AO Rz. 38 [Feb. 2021]; a.A. etwa FG München, Gerichtsbescheid v. 4.12.1997 – 13 K 2613/97). Zugleich wird jedoch eine Anfechtbarkeit verneint, wobei als wesentliche Verneinungsgründe insb. der verfahrensleitende Charakter der Präklusionsfristsetzung und das fehlende Rechtsschutzbedürfnis herangezogen werden (vgl. BFH v. 10.2.2020 – XI B 93/19, AO-StB 2020, 216 [Steinhauff]; v. 24.6.2003 – IX B 139/02; Rätke in Klein, AO, 17. Aufl. 2023, § 364b AO Rz. 27, jeweils m.w.N.).

Zustimmung zur Auffassung der mangelnden Anfechtbarkeit: Aus Verfassersicht ist die Annahme einer mangelnden Anfechtbarkeit nur folgerichtig, da es ansonsten zu überflüssigen Zwischenstreitverfahren über die Rechtmäßigkeit der Präklusionsfristsetzung käme, welche dem Normzweck der Vermeidung des Missbrauchs von Rechtsbehelfsverfahren, dem Entgegenwirken von Verfahrensverschleppungen und der Straffung des Verfahrens erheblich widerstreben würden (ähnlich Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364b AO Rz. 38 [Feb. 2021]). Dies lässt sich insb. dadurch vor Augen führen, dass es bei einer Anfechtbarkeit denkbar wäre, dass das FA im Einspruchsverfahren gegen die Präklusionsfristsetzung abermals eine neue Präklusionsfrist setzt – wäre die Präklusionsfristsetzung generell anfechtbar, so wäre wiederum auch diese Präklusionsfrist anfechtbar und sowohl der Einspruchsführer als auch das FA befänden sich in einer Endlosspirale aus isolierten Zwischenstreitverfahren, welche sich immer weiter vom Hauptsacheverfahren entfernen und Letzteres verschleppen.

Das kann weder gewollt noch richtig sein, so dass über Einwendungen gegen die Präklusionsfristsetzung als verfahrensleitende Handlung im außergerichtlichen (oder im weiteren Verlauf ggf. auch gerichtlichen) Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist. Insoweit ist der Einspruchsführer als Adressat der Präklusionsfristsetzung auch nicht schutzlos gestellt, weil bei Rechtswidrigkeit der Fristsetzung spätestens im FG-Verfahren das Vorbringen doch zugelassen würde.