Die Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers ... / 2. Gesetzlicher Ausgangspunkt

Um festzustellen, ob ein GF sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist, kommt es darauf an, ob der GF eine Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV ausübt.

a) Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV

Nichtselbständige Arbeit: Beschäftigung ist gem. § 7 I SGB IV die nichtselbständige Arbeit – insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind

• eine Tätigkeit nach Weisungen und
• eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein.

Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich gekennzeichnet durch

• das eigene Unternehmerrisiko,
• das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte,
• die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und
• die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.

Beraterhinweis Ob jemand beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen^[1]. Entscheidend ist damit, ob der GF weisungsgebunden seine Tätigkeit erfüllt.

[1] Ständige Rspr., vgl. BSG v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17/R, NJW 2018, 2662.

b) Abgrenzung zur arbeitsrechtlichen Beurteilung

Zu beachten ist, dass die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der weisungsgebundenen Beschäftigung i.S.d. § 7 SGB IV nicht identisch ist mit der arbeitsrechtlichen Beurteilung.

In arbeitsrechtlicher Hinsicht übt der GF – unabhängig von seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und etwaigen Sonderrechten – aufgrund seiner Organstellung gegenüber den Beschäftigten der Gesellschaft das arbeitsrechtliche Weisungsrecht aus und ist damit arbeitgeberähnlich.

Norm beruht auf nationalem Recht = GF ist kein Arbeitnehmer: Dies gilt arbeitsrechtlich zumindest immer dann, wenn die jeweilige Norm auf nationalem Recht beruht^[2]. Der GF ist in dessen Anwendungsbereich grundsätzlich kein weisungsgebundener, abhängig Beschäftigter; er ist kein Arbeitnehmer i.S.d. § 611a BGB.

Norm beruht auf Unionsrecht = GF gilt als Arbeitnehmer: Anders ist dies jedoch immer dann zu beurteilen, wenn die Norm auf Unionsrecht beruht. Hier hat der EuGH festgestellt, dass es darauf ankommt, ob jemand Dienste für einen Dritten nach Weisungen erbringt. Da der GF den Weisungen der Gesellschafterversammlung u.a. gem. § 37 Abs. 1 GmbHG unterliegt, gilt der GF bei der Anwendung unionsrechtlich begründeter Normen als Arbeitnehmer, z.B. im MutterschutzG, bei Massenentlassungsanzeigen gem. §§ 17, 18 KündigungsschutzG oder dem AGG^[3].

Bereits die unterschiedliche Bewertung der Weisungsgebundenheit und ihrer Folgen durch

• das BAG und
• den EuGH

führt zu erheblichen Schwierigkeiten für den Rechtsanwender, der sich zunächst immer über den (unionsrechtlichen oder nationalen) Ursprung der jeweiligen Norm informieren muss.

Beraterhinweis Zu beachten ist, dass die nationale arbeitsgerichtliche Einordnung des GF als nicht weisungsgebunden abhängig Beschäftigter keinerlei Auswirkung auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der GF-Tätigkeit hat.

[2] Vgl. BAG v. 21.1.2019 – 9 AZB 23/18, GmbHR 2019, 538 = NJW 2019, 1627.

[3] Vgl. EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09 – Danosa, Slg. 2010, I-11435, NJW 2011, 2343.