Die typisch stille Gesellschaft und die typische Unterbe ... / b) Erfordernis notarieller Beurkundung

Grundstücksübertragung: Gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. In der Praxis sind von der notariellen Beurkundung – im Fall der Begründung einer stillen Gesellschaft – die Verpflichtung des stillen Gesellschafters zur Übertragung eines Grundstücks in das Vermögen des Geschäftsinhabers und – im Fall der Auflösung der Gesellschaft – bei Übertragung des Eigentums an einem Grundstück an den stillen Gesellschafter durch den Geschäftsinhaber, betroffen (s.a. Lamprecht in Blaurock, Hdb. Stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020, Rz. 9.25 m.w.N.). Der Formmangel wird geheilt, wenn die in den Formvorschriften vorgesehenen Handlungen vorgenommen werden (vgl. § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB).

Schenkungen: Des Weiteren ist das Eingehen einer stillen Gesellschaft, das mit einem formbedürftigen Schenkungsversprechen verbunden wird, gem. § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungspflichtig. Auch für den Fall, dass versprochen wird, die Einlage in eine stille Gesellschaft schenkweise einzubringen, erstreckt sich die Formbedürftigkeit dieses Schenkungsversprechens auch auf den Gesellschaftsvertrag (BFH v. 17.7.2014 – IV R 52/11, BFH/NV 2014, 1949 = ErbStB 2014, 328 [Heinrichshofen]). Die schenkungsweise Überlassung der Einlage der stillen Gesellschaft kann auch durch den Geschäftsinhaber an den stillen Gesellschafter erfolgen. Strittig ist im Fall der Schenkung durch den Inhaber des Handelsgeschäfts jedoch, ob die Einlageleistung auch in der bloßen Einbuchung des künftigen stillen Gesellschafters gesehen werden kann, da dadurch ein nach § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB formunwirksames Versprechen (Fehlen der notariellen Beurkundung des Versprechens) nicht gem. § 518 Abs. 2 BGB geheilt werden kann (BFH v. 19.9.1974 – IV R 95/73, BStBl. II 1975, 141). Der BFH hat mit Urteil v. 16.1.2008 die nachträgliche Heilung des formunwirksamen Versprechens nach § 518 Abs. 2 BGB für die typisch stille Unterbeteiligung abgelehnt, anders hingegen jedoch für die atypisch stille (Unter-)Beteiligung für möglich erachtet (BFH v. 16.1.2008 – II R 10/06, BStBl. II 2008, 631 = ErbStB 2008, 13 [Hartmann]). Mit Urteil v. 17.7.2014 hat der BFH (BFH v. 17.7.2014 – IV R 52/11, BFH/NV 2014, 1949 = ErbStB 2014, 328 [Heinrichshofen]) entschieden, dass der Formmangel bei unentgeltlicher Zuwendung einer (atypisch) stillen Beteiligung nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt werden kann (BGH v. 29.11.2011 – II ZR 306/09, ErbStB 2012, 105 [Hartmann]).

Anteile an Kapitalgesellschaften: Grundsätzlich sind auch die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH sowie die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils an einer GmbH gem. § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG beurkundungspflichtig. Schriftformerfordernis bei Verträgen mit einer AG oder KGaA: § 293 Abs. 3 AktG schreibt für Gesellschaftsverträge mit einer AG die Schriftform vor.

Weitere Fallkonstellationen denkbar: Auch in anderen Fällen kann die notarielle Beurkundung vorgeschrieben sein. Das betrifft u.a. Fälle, in denen sich der stille Gesellschafter verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen (§ 311b Abs. 3 BGB).