Die typisch stille Gesellschaft und die typische Unterbe ... / d) Abgrenzung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft

Die steuerrechtlichen Normen differenzieren in § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 EStG zwischen Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter (Einkünfte aus Kapitalvermögen), und solchen Einkünften, die ein Gesellschafter als Mitunternehmer i.R. einer atypisch stillen Gesellschaft als Mitunternehmer gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG (Einkünfte aus Gewerbebetrieb) erzielt.

Atypisch stille Gesellschaft: Eine atypisch stille Gesellschaft ist anzunehmen, wenn der stille Gesellschafter Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Zivilrechtlich weicht die atypisch stille Gesellschaft in wesentlichen Punkten von den Regelungen in den §§ 230 ff. HGB ab. Insb. können folgende Punkte aufgeführt werden:

• Der stille Gesellschafter ist am Wertzuwachs der Gesellschaft beteiligt.
• Der stille Gesellschafter ist alleine oder zusammen mit dem Inhaber des Geschäfts gleichberechtigt zur Geschäftsführung befugt.
• Die Einsichts- und Kontrollrechte des stillen Gesellschafters umfassen auch Zustimmungs- und Mitwirkungsrechte.

Steuerrechtlich ist Mitunternehmerrisiko dann anzunehmen, wenn neben einer Beteiligung am laufenden Gewinn und Verlust auch eine Beteiligung des stillen Gesellschafters an den stillen Reserven und am Firmenwert vorgesehen ist.

Mitunternehmerinitiative ist dann anzunehmen, wenn dem stillen Gesellschafter die Rechte eines Kommanditisten zustehen. Dazu gehört v.a. der Möglichkeit, über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäften des Inhabers des Handelsgewerbes zu widersprechen. Während die Einsichts- und Kontrollrechte des typisch stillen Gesellschafters in § 233 HGB geregelt sind, stehen ihm die Rechte i.S.d. § 716 BGB nicht zu (§ 233 Abs. 2 HGB).

Beraterhinweis Die Beurteilung, ob nach den Regelungen in §§ 230 ff. HGB und der tatsächlichen Durchführung der Gesellschaft eine typisch stille Gesellschaft oder atypisch stille Gesellschaft anzunehmen ist, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles (BFH v. 12.11.1985 – VIII R 364/83, BStBl. II 1986, 311).