Die typisch stille Gesellschaft und die typische Unterbe ... / II. Stille Gesellschaft als Personengesellschaft

1. Rechtsverhältnis

Zur Gründung einer stillen Gesellschaft sind mindestens zwei Gesellschafter erforderlich. Beide Gesellschafter können sowohl

• natürliche Personen,
• Personengesellschaften einschl. GbRs oder Erbengemeinschaften (RG v. 20.12.1929 – II 66/29, RGZ 126, 386) oder
• juristische Personen sein.

Der Inhaber des Handelsgewerbes muss hierbei Kaufmann i.S.d. HGB sein. Der stille Gesellschafter muss hingegen nicht unbedingt die Kaufmannseigenschaft innehaben und kann als Privatperson agieren.

Beraterhinweis Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Personengesellschaft in Gestalt einer Innengesellschaft, die nach außen grundsätzlich nicht in Erscheinung tritt. Steuerrechtlich ist es unzulässig, sich als (typisch) stiller Gesellschafter an einer Personengesellschaft zu beteiligen, an der der stille Gesellschafter bereits als Mitunternehmer beteiligt ist (RFH v. 17.7.1935 – VI A 304/34, RStBl. 1935, 1452). Andererseits kann der stille Gesellschafter zugleich (beherrschender) Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft sein (BFH v. 7.12.1983 – I R 70/77, BStBl. II 1984, 384; BFH v. 6.2.1980 – I R 50/76, BStBl. II 1980, 477; BFH v. 21.6.1983 – VIII R 237/80, BStBl. II 1983, 563).

2. Abschluss eines Gesellschaftsvertrages

Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Personengesellschaft, die den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 705 BGB voraussetzt (Lipp, StuB 2014, 256). Grundlage der stillen Gesellschaft ist das gegenseitige Versprechen der Parteien, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern und die jeweils vereinbarten Leistungen zu erbringen. Insoweit besteht kein Unterschied zu anderen Gesellschaften.

Beraterhinweis Ein Vertrag über die stille Gesellschaft kann ausdrücklich geschlossen werden oder konkludent zustande kommen. Ausschließlich faktische Verhältnisse sind keine stille Gesellschaft (Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rz. 149).

a) Form des Gesellschaftsvertrags

Der Abschluss des Gesellschaftsvertrags ist grundsätzlich formfrei möglich. Das heißt, der Vertragsschluss kann sowohl privatschriftlich erfolgen als auch stillschweigend durch schlüssiges Handeln zustande kommen. Eine Gesellschaft i.S.v. § 705 BGB kann in Form einer durch schlüssiges Verhalten zustande gekommenen Innengesellschaft auch dann bestehen, wenn kein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Beteiligten ausdrücklich vereinbart wurde. Maßgeblich ist, dass weder ein gegenseitiger Leistungsaustausch noch ein bloßer (familiärer) Beistand das Verhalten bestimmt, sondern dass ein partnerschaftliches Zusammenwirken auf unternehmerischer Grundlage zur Erreichung eines gemeinsamen wirtschaftlichen Zieles vorliegt (BFH v. 16.5.2018 – VI R 45/16, BStBl. II 2019, 60 = EStB 2018, 452 [Möller]).

Beraterhinweis Insbesondere aus Gründen der Beweissicherung wird im Allgemeinen empfohlen, den Vertrag schriftlich abzufassen, denn nur auf diesem Wege lassen sich Meinungsverschiedenheiten über seinen Inhalt – insb. die Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters – soweit wie möglich ausschließen. Darüber hinaus kann auch die steuerliche Anerkennung der stillen Gesellschaft voraussetzen, dass der Gesellschaftsvertrag schriftlich geschlossen worden ist (Lamprecht in Blaurock, Hdb. Stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020, Rz. 9.24).

b) Erfordernis notarieller Beurkundung

Grundstücksübertragung: Gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. In der Praxis sind von der notariellen Beurkundung – im Fall der Begründung einer stillen Gesellschaft – die Verpflichtung des stillen Gesellschafters zur Übertragung eines Grundstücks in das Vermögen des Geschäftsinhabers und – im Fall der Auflösung der Gesellschaft – bei Übertragung des Eigentums an einem Grundstück an den stillen Gesellschafter durch den Geschäftsinhaber, betroffen (s.a. Lamprecht in Blaurock, Hdb. Stille Gesellschaft, 9. Aufl. 2020, Rz. 9.25 m.w.N.). Der Formmangel wird geheilt, wenn die in den Formvorschriften vorgesehenen Handlungen vorgenommen werden (vgl. § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB).

Schenkungen: Des Weiteren ist das Eingehen einer stillen Gesellschaft, das mit einem formbedürftigen Schenkungsversprechen verbunden wird, gem. § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungspflichtig. Auch für den Fall, dass versprochen wird, die Einlage in eine stille Gesellschaft schenkweise einzubringen, erstreckt sich die Formbedürftigkeit dieses Schenkungsversprechens auch auf den Gesellschaftsvertrag (BFH v. 17.7.2014 – IV R 52/11, BFH/NV 2014, 1949 = ErbStB 2014, 328 [Heinrichshofen]). Die schenkungsweise Überlassung der Einlage der stillen Gesellschaft kann auch durch den Geschäftsinhaber an den stillen Gesellschafter erfolgen. Strittig ist im Fall der Schenkung durch den Inhaber des Handelsgeschäfts jedoch, ob die Einlageleistung auch in der bloßen Einbuchung des künftigen stillen Gesellschafters gesehen werden kann, da dadurch ein nach § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB formunwirksames Versprechen (Fehlen der notariellen Beurkundung des Versprechens) nicht gem. § 51...