Die typisch stille Gesellschaft und die typische Unterbe ... / III. Handels- und gesellschaftsrechtliche Einzelfragen

1. Beteiligung an einem Handelsgewerbe

Voraussetzung für die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft ist, dass sich der stille Gesellschafter an einem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, beteiligt. Der Betrieb des Handelsgewerbes richtet sich nach den handelsrechtlichen Bestimmungen. Grundsätzlich gilt, dass der Inhaber des Unternehmens Kaufmann i.S.d. HGB (§§ 1 ff. HGB) ist. Das gilt auch für die Beteiligung an einem formkaufmännischen Unternehmen, insb. § 3 AktG, § 13 Abs. 3 GmbHG (BFH v. 21.6.1983 – VIII R 237/80, BStBl. II 1983, 563).

Beraterhinweis Wird kein Handelsgewerbe betrieben, liegt eine stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff. HGB nicht vor. Es fehlt in diesem Fall mithin an der Absicht Gewinn zu erzielen und somit an der Möglichkeit, den stillen Gesellschafter am Gewinn zu beteiligen. Für den Fall, dass der Inhaber des Unternehmens eine andere gewerbliche Tätigkeit, einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt, liegt mangels Handelsgesellschaft keine stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff. HGB vor. Bei der Beteiligung handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) i.S.d. §§ 705 ff. BGB (BGH v. 22.6.1981 – II ZR 94/80, WM 1981, 876), die keine Außenwirkung (Innengesellschaft) entfaltet.

Beteiligung an einem Teilbetrieb oder an einem abgrenzbaren Geschäftszweig: Für die Annahme einer stillen Gesellschaft reicht es aus, wenn die Beteiligung an einem Teilbetrieb oder an einem bestimmten, selbständig abgrenzbaren Geschäftszweig erfolgt. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Beteiligung stets das gesamte Unternehmen umfasst (BFH v. 29.10.1969 – I R 80/67, BStBl. II 1970, 180). Auch steuerrechtlich ist einer solchen Beschränkung der stillen Gesellschaft zu folgen, wenn die Abgrenzung eindeutig im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist (RFH v. 16.11.1920 – II A 359/20, RFHE 4, 15; BFH v. 27.2.1975 – I R 11/72, BStBl. II 1975, 611).

2. Vermögenseinlage

a) Allgemeines

Die stille Gesellschaft setzt voraus, dass sich der stille Gesellschafter mit einer Vermögenseinlage beteiligt. Diese Vermögenseinlage muss in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergehen und somit dessen Vermögen mehren (vgl. § 230 Abs. 1 HGB). Die Vermögenseinlage des typisch stillen Gesellschafters hat grundsätzlich Fremdkapitalcharakter (Volb, Die stille Gesellschaft, 2013, Rz. 404).

b) Form und Bewertung von Vermögenseinlagen

Die Vermögenseinlage kann in Geld oder in Form anderer bewertbarer bzw. übertragbarer Vermögenswerte erbracht werden und muss beim Inhaber des Handelsgeschäfts nicht zwingend bilanzierbar sein (Roth in Hopt, 42. Aufl., § 230 HGB Rz. 21). Der Begriff der Vermögenseinlage in § 230 HGB ist weit auszulegen. Somit umfasst er auch die Überlassung von Vermögensgegenständen zur Nutzung und die Leistung von Diensten. Erforderlich ist, dass der Beitrag des stillen Gesellschafters einen Vermögenswert darstellt (BGH v. 24.9.1952 – II ZR 136/51, BGHZ 7, 174; BFH v. 27.2.1975 – I R 11/72, BStBl. II 1975, 611). Es kann sich bei der Vermögenseinlage daher bspw. um folgende Vermögenswerte handeln (Roth in Hopt, 42. Aufl., § 230 HGB Rz. 20):

• Geld (Bareinlage),
• Sachen (z.B. Fuhrpark, Grundstück),
• Rechte,
• Umwandlung einer Darlehensforderung,
• Erbringung von Dienstleistungen (§ 706 Abs. 3 BGB),
• kostenfreie Gebrauchsüberlassung (Haack, NWB 2015, 3147),
• Knowhow (BFH v. 27.2.1975 – I R 11/72, BStBl. II 1975, 611).

Beraterhinweis Die Einlageleistung muss stets im Namen und auf Rechnung des stillen Gesellschafters bewirkt werden.

Einordnung als Sacheinlage: Erfolgt die Vermögenseinlage in das Vermögen von Kapitalgesellschaften, ist die Vermögenseinlage auch als solche zu beurteilen, wenn es sich bei der Einlage auch um eine Sacheinlage handeln könnte (BFH v. 27.2.1975 – I R 11/72, BStBl. II 1975, 611).

Dienstleistungen können ebenfalls als Vermögenseinlage i.S.d. § 230 Abs. 1 HGB einzuordnen sein, wenn sie aufgrund des Gesellschaftsvertrags, nicht jedoch aufgrund eines Dienstvertrags erbracht werden (BFH v. 12.1.1953 – IV 365/52 U, BStBl. III 1953, 58; BFH v. 3.7.1964 – VI 355/62 U, BStBl. III 1964, 511). Einlagefähig und begünstigt sind nur in der Zukunft zu erbringende Dienstleistungen; bereits in der Vergangenheit erbrachte Dienste könnten ggf. in Form eines Anspruchs auf die Vergütung eingebracht werden (Volb, Die stille Gesellschaft, 2013, Rz. 151).

c) Behandlung der Vermögenseinlage beim Inhaber des Handelsgewerbes

Die Einlageleistung ist durch den stillen Gesellschafter gem. § 230 Abs. 1 HGB so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. Es handelt somit nicht um gemeinschaftliches oder gesamthänderisch (BFH v. 2.5.1984 – VIII R 276/81, BStBl. II 1984, 820) gebundenes Vermögen, sondern um alleiniges Vermögen des Geschäftsinhabers. Die Übertragung der Vermögenseinlage erfolgt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften. Sachen und Grundstücke werden nach §§ 925, 929 ff. BGB durch rechtsgeschäftliche Eigentumsverschaffung (z.B. Auflassung, Einigung und Übergabe, Besitzkonstitut) und Forderungen durch Abtretung nach §§ 398 ff. BGB übertragen. Dienstleistungen oder Nutzungsrechte werden durch Erfüllung der übernomme...