Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1 Allgemeines

Tz. 1

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Durch das SEStEG ist der frühere § 14 UmwStG materiell unverändert in den § 9 UmwStG übernommen worden. Der bisherige S 4, nach dem die S 1–3 auch für den Formwechsel einer eG in eine Pers-Ges iSd § 38a LwAnpG gelten, wurde mangels Regelungsbedarfs gestrichen.

Tz. 2

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§ 9 UmwStG regelt für die nach § 226 Abs 1 und 2 UmwG hr-lich zulässigen Möglichkeiten des Formwechsels einer Kap-Ges (AG, KGaA, GmbH) in eine Pers-Ges (KG, OHG, GbR, EWIV, Partnergesellschaft) die stlichen Folgen. Zu den umw-rechtlichen Möglichkeiten eines Formwechsels s § 1 UmwStG Rn 36 f. Krit hinsichtlich der Umwandlung in eine EWIV s W/M, UmwG, § 191 Rn 8.

Tz. 3

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Für die Anwendung des § 9 UmwStG spielt es keine Rolle, ob auf eine gew tätige oder auf eine vermögensverwaltende Pers-Ges formgewechselt wird. Denn § 9 UmwStG erklärt sowohl den § 3 als auch den § 8 UmwStG für entspr anwendbar. Entscheidend dafür, ob eine Kap-Ges in eine Pers-Handels-Ges oder in eine GbR formwechselt, ist der Unternehmensgegenstand der Kap-Ges (s § 228 Abs 1 UmwG). Eine Pers-Handels-Ges als aufnehmende Gesellschaft bedarf der Eintragung ins H-Reg; eine GbR darf nicht im H-Reg eingetragen werden.

Der Formwechsel in eine Partnerschaftsgesellschaft setzt nach § 228 Abs 3 S 1 UmwG voraus, dass im Zeitpunkt des Wirksamwerdens alle AE der formwechselnden Kap-Ges natürliche Personen sind, die einen freien Beruf iSd § 1 Abs 1 und 2 PartGG ausüben.

Hr-lich nicht zulässig ist der Formwechsel einer Kap-Ges in ein Einzelunternehmen.

Tz. 4

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Der Formwechsel ist dadurch gekennzeichnet, dass an der Umwandlung nur ein einziger Rechtsträger beteiligt ist, der seine Rechtsform ändert, ohne dabei seine rechtliche und wirtsch Identität zu verlieren (s § 190 Abs 1 UmwG). Es findet keine Vermögensübertragung und keine Gesamtrechtsnachfolge statt. Das Identitätserfordernis verhindert den unmittelbaren Formwechsel einer Einmann-Kap-Ges in eine Pers-Ges. Zum Beitritt weiterer Gesellschafter im Zusammenhang mit einem Formwechsel von Kap-Ges auf Kap-Ges s Prinz, GmbHR 2008, 626, beim Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co KG s Baßler, GmbHR 2007, 1252 unter Hinw auf das sog Treuhandmodell.

Der Formwechsel in eine Pers-Ges ist auch dann zulässig, wenn daran eine Kap-Ges beteiligt ist. Daher kann eine Kap-Ges auch in eine GmbH & Co KG formgewechselt werden (ebenso hierzu s Kallmeyer, GmbHR 1996, 80; Schulze zur Wiesche, DB 1996, 1539 und s Urt des Bay OLG v 05.07.1996, DB 1996, 1814). Weil der Rechtsträger beim Formwechsel nur sein Rechtskleid austauscht, setzt der Formwechsel an sich Gesellschafteridentität voraus. Der Eintritt neuer Gesellschafter ist beim Formwechsel grds nicht möglich. Die spätere Kpl-GmbH muss bereits vor dem Formwechsel Gesellschafterin der formwechselnden Kap-Ges sein. In der Begründung seines Urt v 09.05.2005 (HFR 2005, 1223; dazu auch s § 1 UmwStG Tz 33) erklärt der BFH den Zutritt eines neuen Gesellschafters ›im Zuge des Formwechsels‹ für zulässig.

Tz. 5

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Das StR zieht aus einem Formwechsel zwischen Kö sowie aus einem Formwechsel zwischen Pers-Ges keine Folgen, weil das St-Subjekt unverändert bleibt. Insoweit folgt das StR dem HR.

Das StR folgt dem HR jedoch insoweit nicht, als es um einen Formwechsel von der Rechtsform der Kap-Ges in die der Pers-Ges oder umgekehrt geht. Die unterschiedlichen Besteuerungsregelungen für Kap-Ges und Pers-Ges machen es erforderlich, diese Arten des Formwechsels stlich wie eine Umwandlung mit Vermögensübertragung zu behandeln.

§ 9 UmwStG regelt die stlichen Folgen des Formwechsels einer Kap-Ges in eine Pers-Ges; § 25 UmwStG regelt den Umkehrfall des Formwechsels einer Pers-Ges in eine Kap-Ges.

Tz. 6

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Hr-lich ist ein rückwirkender Formwechsel in eine GmbH & Co KG nicht möglich, weil die Kpl-GmbH zivilrechtlich erst mit ihrer Eintragung im H-Reg entsteht. Nach Verw-Auff gilt die stliche Rückwirkungsfiktion des § 2 Abs 1 UmwStG jedoch unabhängig von der zivilrechtlichen Rechtslage (s § 2 UmwStG Tz 15, s § 2 UmwStG Tz 37). Dazu s Haritz (GmbHR 1997, 590). Zur stlichen Rückwirkung beim Formwechsel s Tz 22 ff.

Tz. 7

Stand: EL 73 – ET: 12/2011

Unter § 9 UmwStG kann auch der Formwechsel einer Kap-Ges in eine Pers-Ges nach ausl Umw-Recht fallen, wenn der umwandelnde Rechtsträger eine nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der EU bzw. der EWR gegründete Gesellschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im EU-/EWR-Bereich ist (s § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG). Voraussetzung für die Anwendung des § 9 UmwStG ist, dass das ausl vergleichbar dem dt Umw-Recht den Formwechsel als identitätswahrende Änderung der Rechtsform ohne Vermögungsübertragung behandelt. AA s Hagemann/Jakob/Ropohl/Viebrock (NWB-Sonderheft 1/2007, 23), die auch Kombinationsvorgänge mit Vermögensübertragung einbeziehen wollen.