Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 1.1 Inhalt des § 5 Abs 1 Nr 9 KStG

Tz. 1

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Die Vorschrift regelt die Befreiung für Kö, Pers-Vereinigungen und Vermögensmassen, die nach der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung und nach der tats Geschäftsführung ausschl und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen. Die Vorschrift nennt – im Gegensatz zu der sonst inhaltlich gleichen "Generalklausel" des § 51 Abs 1 S 1 AO – auch ausdrücklich die Satzung und die tats Geschäftsführung, die generell erst in § 59 AO und § 63 AO angesprochen werden.

Die auch erforderliche Selbstlosigkeit ist weder in § 5 Abs 1 Nr 9 KStG noch in § 51 AO erwähnt, sondern wird erst in den §§ 52–54 AO als Voraussetzung verlangt.

Durch den Hinw in § 5 Abs 1 Nr 9 KStG auf die §§ 51–68 AO wird klargestellt, dass die Vorschrift nur für Kö gilt, die st-begünstigte Zwecke iSd AO verfolgen. Weder Kö, die ihren gemeinnützigen Status durch ein besonderes Anerkennungs- oder Zulassungsverfahren aufgrund anderer Ges erlangen (Reichssiedlungsgesetz, StBefreiung nach § 5 Abs 1 Nr 12 KStG), noch nach den anderen Nrn des § 5 Abs 1 KStG befreit sind, fallen unter die stliche Gemeinnützigkeit. Dies gilt insbes auch für Berufsverbände iSd § 5 Abs 1 Nr 5 KStG. Das StR der gemeinnützigen Kö und der Berufsverbände darf deshalb nicht miteinander vermischt werden.

Ist eine KStBefreiung nach § 5 Abs 1 Nr 9 KStG nicht gegeben, so folgt daraus nicht die KSt-Pflicht jedweder Vermögensmehrung. Eine KSt-Pflicht tritt vielmehr nur ein, wenn und soweit Eink iSd § 2 Abs 1 EStG erzielt werden. S Urt des BFH v 15.07.1987 (BStBl II 1988, 75 – für einen Verein der Fußball-Bundesliga) und Urt des FG Rh-Pf v 23.05.1996 (EFG 1996, 937 – rkr).

Aber: Ausschluss der StBefreiung. Die StBefreiung ist insoweit ausgeschlossen, als ein wG unterhalten wird (§ 5 Abs 1 Nr 9 S 2 KStG). Man spricht insoweit von der partiellen StPflicht. Nur in diesem Umfang wird die StBefreiung bei der KSt eingeschr. Betreibt eine Kö ausschl einen wG (der kein ZwB ist), so ist sie in vollem Umfang stpfl, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die formellen und materiellen Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit erfüllt sind (s Urt des BFH v 15.12.1993, BStBl II 1994, 314).

Hinweis:

Bei Vereinen mit umfangreichen wirtsch Aktivitäten bestand in der Vergangenheit die Gefahr, dass aufgr eines Verstoßes gegen das sog Nebenzweckprivileg, besser: Nebentätigkeitsprinzip der Verein als wirtsch Verein aus dem Vereinsregister gelöscht wird. Dasselbe gilt für Vereine, die umfangreiche ZwB unterhalten. Vgl hierzu KG Berlin (Beschl v 18.01.2011–25 W 14/10; v 07.03.2012–25 W 95/11; und v 23.06.2014–12 W 66/12); sowie die Ausführungen von Winheller (DStR 2012, 1562); und von Wickert (NWB 2016, 863). Der BGH hat jedoch mittlerweile mit seinen Kita-Entsch der Rechtsform des eV auch umfangreiche wirtsch Betätigungen zugestanden. Vgl hierzu BGH, Urt v 16.05.2017, II ZB 6/16, II ZB 7/16, II ZB 9/16, DStR 2017, 1277, sowie die Ausführungen von Winheller/Vielwerth zum mitgliedschaftlichen Eigeninteresse an der wirtsch Betätigung des Vereins als Kernelement des wirtsch Vereins nach § 22 BGB, DStR 2018, 574.

Tz. 2

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Die Auswirkungen der St-Befreiungsvorschrift des § 5 Abs 1 Nr 9 KStG iVm den §§ 51–68 AO auf die einzelnen Tätigkeitsbereiche der Kö verdeutlicht die nachfolgende Übersicht:

Ideeller Bereich (z B Spenden, Aufnahmegebühren und Mitgliedsbeiträge, § 5 Abs 1 Nr 9 Satz 1 KStG)	Vermögensverwaltung (z B Dividenden, verpachtete Vereinsgaststätte und Verpachtung der Werberechte, § 14 Satz 3 AO)
StBefreiung, keine KSt und GewSt Keine USt bei Mitgliedsbeiträgen (bislang gilt Abschn 1.4. UStAE = Nichtst-barkeit der Mitgliedsbeiträge; entgegen Urt des EuGH v 21.03.2002, UR 2002 S 320). Dies ist für den Verein stlich von Vorteil, wenn er keine größeren Investitionen tätigt und pauschale Mitgliedsbeiträge erhebt (keine USt, kein VorSt-Abzug). Aber: "Wahlrecht" aufgr Vereinsrechtsprechung Sofern ein Verein größere Investitionen tätigt und stpfl Mitgliedsbeiträge erhebt, kann er unter Berufung auf das EuGH-Urt v 21.03.2002 und die BFH-Urt v 11.10.2007, DB 2008, 40, und v 03.04.2008 (DStR 2008, 1481) die Mitgliedsbeiträge der USt (7 vH) unterwerfen und ggf den vollen VorSt-Abzug (19 vH) aus Investitionen vornehmen. Von der Fin-Verw wird mittlerweile bei Sportvereinen die StBefreiung nach § 4 Nr 22b UStG angewandt und deswegen ein VorSt-Abzug ausgeschlossen (BMF-Schr v 04.02.2019, BStBl I 2019, 115)	StBefreiung, keine KSt und GewSt UStlich idR stfrei, wenn stpfl 7 vH Zum KapSt-Abzug bei gemeinnützigen Organisationen vgl Kraus, npoR 2019, 111 und 257. Dies betrifft insbes Dividenenerträge aus Aktien börsennotierter Gesellschaften. Ausnahme: Haltedauer der Aktien mind 1 Jahr oder Dividenden betragen max 20 000 EUR (§ 44a Abs 10 S 1 Nr 3 EStG).
ZwB (§§ 65 bis 68 AO) (z B sportliche und kulturelle Veranstaltungen)	wG (§ 64 AO) (zB Vereinsfeste, Vereinsgaststätte und Werbung, § 5 Abs 1 Nr 9 S 2 K StG)
StBefreiung, keine KSt und GewSt Ein Zw...