Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 12.7 Anwendung des § 8b Abs 10 S 1 bis 5 KStG bei Zwischenschaltung einer Personengesellschaft (§ 8b Abs 10 S 7 und 8 KStG)

12.7.1 Allgemeines

Tz. 432

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 8b Abs 10 S 7 und 8, (vor dem AmtshilfeRLUmsG: § 8b Abs 10 S 6 und 7 KStG), will die Umgehung des § 8b Abs 10 KStG durch Zwischenschaltung einer Pers-Ges verhindern. Nach § 8b Abs 10 S 7 KStG gelten die S 1 bis 6 des § 8b Abs 10 KStG entspr, wenn die Anteile an eine Pers-Ges oder von einer Pers-Ges überlassen werden, an der die überlassende oder die andere Kö unmittelbar oder mittelbar über eine oder mehrere Pers-Ges beteiligt ist. Die Anteile gelten in diesen Fällen nach § 8b Abs 10 S 8 KStG als an oder von der Kö überlassen. Die Regelung ist § 8a Abs 5 KStG vor der Änderung durch das URefG 2008 nachgebildet und dürfte in der Anwendung in der Praxis ähnlich komplex sein.

Tz. 433

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 8b Abs 10 S 7 KStG ist uE auf gew und vermögensverwaltende Pers-Ges anzuwenden. Bei einer zwischengeschalteten nur vermögensverwaltenden Pers-Ges sind zwar nach § 39 AO die WG der Pers-Ges der Kap-Ges zuzurechnen; § 8b Abs 10 S 1 KStG ist aber nicht anwendbar, da die Anteile nicht an oder von der Kö, sondern an oder von der Pers-Ges überlassen werden. GlA s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 625). Bei der zwischengeschalteten Pers-Ges kann es sich auch um eine im Ausl ansässige Pers-Ges handeln.

Tz. 434

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 8b Abs 10 S 7 KStG ist uE nur in den Fällen einschlägig, in denen die Pers-Ges die Anteile selbst leiht oder verleiht. Handelt es sich bei den überlassenen Anteilen um Sonder-BV, liegt uE ein Anwendungsfall des § 8b Abs 10 S 1 KStG vor. GlA s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 646), s Schnitger/Bildstein (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 904) und s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 625).

12.7.2 Anteilsüberlassung an eine Personengesellschaft (Personengesellschaft als Entleiher)

Tz. 435

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach dem Ges-Wortlaut ist es ausreichend, dass entweder die überlassende Kö oder die andere Kö an der Pers-Ges beteiligt ist. Damit werden von der Regelung folgende Fallgestaltungen erfasst:

1. Die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) andere Kö (Entleiher) ist (unmittelbar oder mittelbar über andere Pers-Ges) an der Pers-Ges beteiligt, die überlassende Kö (Verleiher) ist an der Pers-Ges nicht beteiligt;
2. sowohl die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) andere Kö (Entleiher) als auch die überlassende Kö (Verleiher) sind (unmittelbar oder mittelbar über andere Pers-Ges) an der Pers-Ges beteiligt und
3. die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) andere Kö (Entleiher) ist nicht an der Pers-Ges beteiligt, die überlassende Kö (Verleiher) ist an der Pers-Ges beteiligt.

Hahne (FR 2007, 819, 826) geht demgegenüber wohl davon aus, dass die Vorschrift auf eine Pers-Ges als Entleiher nicht anwendbar ist.

Tz. 436

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Die Anwendung des § 8b Abs 10 S 7 KStG setzt eine Mindestbeteiligungsquote nicht voraus, dh sobald die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) überlassende oder die andere Kö minimal an der Pers-Ges beteiligt sind, greift die Regelung. GlA s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 645) und s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 626). AA wohl s Schnitger/Bildstein (IStR 2008, 202, 206). AA auch s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 672), der davon ausgeht, dass die alleinige Beteiligung der Kö an der Pers-Ges nicht ausreichend ist. SE müssen die Wertpapiere von der MU-Kö zum Zweck des Abschlusses des Geschäfts übertragen worden sein. UE lässt sich eine solche Auslegung nicht aus dem Tatbestand "überlassende oder andere Kö" ableiten.

Tz. 437

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

UE ist eine Anwendung des § 8b Abs 10 KStG bei einer Pers-Ges als Entleiher nur in den Fällen der Nr 1 und 2 (s Tz 435 Nr 1 und 2) sinnvoll. Denn nur in den Fällen, in denen die andere Kö (Entleiher) an der Pers-Ges beteiligt ist, tritt der stliche Effekt des Bezugs von stfreien Eink iSd § 8b Abs 1 bzw 2 KStG ein.

12.7.3 Anteilsüberlassung von einer Personengesellschaft (Personengesellschaft als überlassende Gesellschaft, Verleiher)

Tz. 438

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Nach dem Ges-Wortlaut ist es ausreichend, dass entweder die überlassende Kö oder die andere Kö an der Pers-Ges beteiligt ist. Damit werden von der Regelung folgende Fallgestaltungen erfasst:

1. Die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) überlassende Kö ist (unmittelbar oder mittelbar über andere Pers-Ges) an der Pers-Ges beteiligt, die andere Kö (Entleiher) ist an der Pers-Ges nicht beteiligt;
2. sowohl die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) überlassende Kö als auch die andere Kö (Entleiher) ist (unmittelbar oder mittelbar über andere Pers-Ges) an der Pers-Ges beteiligt und
3. die (bei nicht Zwischenschaltung der Pers-Ges) überlassende Kö ist nicht (unmittelbar oder mittelbar über andere Pers-Ges) an der Pers-Ges beteiligt, die andere Kö (Entleiher) ist an der Pers-Ges beteiligt.

Hinsichtlich der erforderlichen Höhe der Beteiligung an der Pers-Ges gelten die vorstehenden Ausführungen (s Tz 436) entspr.

UE ist eine Anwendung des § 8b Abs 10 KStG bei einer Pers-Ges als Verleiher nur in den Fällen der Nr 1 und 2 sinnvoll. Denn nur in den Fällen, in denen die überlassende Kö (Verleiher) an der Pers-Ges beteiligt ist, tritt der stliche Effekt, den § 8b Abs 10 KStG verhindern will, ein.

12.7.4 Entsprechende Anwendung der S 1 bis 6 des § 8b Abs 10 KStG

Tz. 439

Stand: E...