Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 13.2.2 Veränderungen in der Werthaltigkeit von Gesellschafterforderungen

Tz. 1521

Stand: EL 101 – ET: 03/2021

Im Zusammenhang mit einer Umwandlung können auch bisher wertlose Gesellschafterforderungen wieder werthaltig werden. Ein solcher Vorgang kann dann zu einer vGA führen, wenn sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter eines übernehmenden Rechtsträgers auf die Übernahme einer Verpflichtung, die beim übertragenden Rechtsträger nicht (mehr) erfüllbar war, nicht eingelassen hätte. Dies gilt auch dann, wenn für eine solche Gesellschafterforderung vor der Umwandlung ein Forderungsverzicht gegen Besserungsschein ausgesprochen wurde (dazu s § 8 Abs 3 KStG Teil D Tz 1128ff) und die Verpflichtung aus dem Besserungsschein nun auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht.

Dies gilt insbes dann, wenn eine vermögenslose und inaktive Kap-Ges, deren Gesellschafter ihr gegenüber auf Darlehensforderungen mit Besserungsschein verzichtet hatten, auf eine finanziell gut ausgestattete Schwester-Kap-Ges mit der weiteren Folge des Eintritts des Besserungsfalls und dem "Wiederaufleben" der Forderungen verschmolzen wird; s Urt des BFH v 21.02.2018 (DStR 2018, 1284). Der Annahme einer vGA stehen in einem solchen Fall weder die umwandlungsstrechtlichen Sonderregelungen noch der ursprünglich betriebliche Charakter der Darlehensverbindlichkeiten bei der übertragenden Kö entgegen. In einer solchen Konstellation trennt der BFH – uE zutr – den Umwandlungsvorgang, der sich zum Bw vollzieht, von der die vGA auslösenden Vermögensminderung durch den Eintritt des Besserungsfalles. Diese vGA sei zwar – so der BFH – ohne den Verschmelzungsvertrag nicht denkbar, jedoch werde sie nicht durch den Geschäftsvorfall der Verschmelzung als solchen, sondern durch den Eintritt des Besserungsfalls, also durch einen Umstand ausgelöst, der der Verschmelzung nachfolgt.

Tz. 1522

Stand: EL 101 – ET: 03/2021

Der BFH hat dem sog Aufwertungsmodell damit eine Absage erteilt. Die einfache Lösung zur Rettung von Gesellschafterdarlehen, nämlich Darlehensverzicht gegen Besserungsabrede, Anteilsverkauf und anschließende Verschmelzung unter Wiederaufleben der ursprünglichen Darlehensschuld auf eine gewinnträchtige Gesellschaft wird nämlich von der Frage überlagert, ob die getätigten Vereinbarungen ihre Verursachung im Gesellschaftsverhältnis haben.

Gegen die Annahme einer vGA könnte in diesen Konstellationen allerdings sprechen, wenn es sich bei den an der Verschmelzung beteiligten Kö jeweils um aktive Gesellschaften handelt (um og Urt-Fall war es demggü eine inaktive Gesellschaft, die nicht mehr über aktives Vermögen verfügte), der Besserungsschein nur eines von zahlreichen Wirtschaftsgütern ist und sich durch die Übernahme des aktiven Betriebs der übertragenden GmbH auch für die übernehmende GmbH wirtschaftliche Vorteile ergeben hätten (Synergieeffekte, Kundenstamm usw.). Dazu auch s Bodden, NZG 2018, 932.

Offen ist hierbei, ob der umgekehrte Verschmelzungsweg (gewinnträchtige GmbH auf GmbH mit Besserungsscheinverpflichtung) zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. In diesem Fall würde nämlich zumindest das Argument des BFH, dass der Schuldnerwechsel zu einer Neubegründung der Schuld geführt hätte, nicht mehr greifen. Zumindest aus Sicht der Übernehmerin wäre diese Verschmelzungsrichtung auch wirtschaftlich sinnvoll (sie wird durch die Verschmelzung schließlich reicher und nicht ärmer, wie dies im og Urt-Sachverhalt der Fall war). Hier könnte dann aus Sicht der übertragenden Gesellschaft eine vGA vorliegt. Dies ist uE allerdings nicht der Fall, da sich der Vorgang aus Sicht der übertragenden Kö nicht anders darstellt als bei einer Verschmelzung auf eine ebenfalls gewinnträchtige Gesellschaft. Auf dieser Ebene bleibt es also bei dem Grundsatz des Vorrangs des UmwStG vor dem Rechtsinstitut der vGA.

Tz. 1523

Stand: EL 101 – ET: 03/2021

VGA-Fragen ergeben sich auch bei fremdfinanzierter Übernahme von Anteilen an anderen Kö, wenn Finanzierungskosten nach dem Erwerb und einer anschließenden Verschmelzung bei der Kö anfallen, deren Anteile zuvor veräußert worden sind (sog "Leveraged Buy-Out"). Solche "LBO-Transaktionen" werden vor allem dazu genutzt, die Finanzierungskosten eines ausl Gesellschafters aus dem Erwerb von Anteilen im Inl anfallen zu lassen und in Deutschland als BA abzuziehen. Häufig praktiziert wird diese Gestaltung durch Private Equity Fonds, die sich an inl Unternehmen beteiligen.

Dabei erwirbt eine neue inl Zwischenholding-GmbH (ZH-GmbH) die Anteile an der deutschen Zielgesellschaft und finanziert diesen Erwerb vollumfänglich mit Fremdkapital. Die Anteile an der ZH-GmbH werden von dem ausl Investor gehalten. Die Beteiligung an der Zielgesellschaft wird dabei regelmäßig von der ZH-GmbH an das finanzierende Kreditinstitut als Sicherheit verpfändet. Kurz nach dem Erwerb wird die ZH-GmbH auf die Zielgesellschaft verschmolzen (abwärts/"downstream"). Die Schuldzinsen für die Fremdfinanzierung der Beteiligung fallen anschließend bei der Zielgesellschaft an; sie muss also faktisch den Anteilserwerb durch ihren Gesellschafter fin...