Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2 Ausländisches gewerbliches Unternehmen

Tz. 3

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

OT iSd § 18 KStG kann nur ein ausl gew Unternehmen sein, das im Inl eine Zweigniederlassung unterhält. OT ist das ausl Unternehmen, nicht die inl Zweigniederlassung. Das Gesetz enthält keine Einschränkung hinsichtlich der Rechtsform dieses Unternehmens, dh sowohl ausl natürliche Personen, Kö und Pers-Ges können OT iSd § 18 KStG sein.

Für die OG eines ausl OT iSd § 18 KStG, insbes für deren Einkommensermittlung, ergeben sich keine Besonderheiten.

Für die Beantwortung der Frage, wann ein Unternehmen ein "ausl" iSd § 18 S 1 KStG ist, spielt es seit dem Wegfall des sog doppelten Inl-Bezugs (s Tz 2) keine Rolle mehr, ob es eine ausl Rechtsform hat, dh, ob es nach ausl Recht gegründet worden ist.

Tz. 4

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

§ 18 S 1 KStG fordert die Gewinnabführung an ein ausl gew Unternehmen. Hintergrund dieser Voraussetzung ist unstreitig, dass das Organeinkommen mit seiner Zurechnung zu einem ausl OT nicht der dt GewSt entzogen werden kann. Gleichwohl wirft diese ges Voraussetzung einer Reihe ungeklärter Fragen auf:

Der von der GewSt hergeleitete Regelungszweck der Vorschrift würde es an sich nahe legen, die Gewerblichkeit nicht bei der ausl Gesellschaft selbst, sondern bei ihrer inl Zweigniederlassung zu fordern (s Walter, E & Y, § 18 KStG Rn 10 und s Neumann, in Gosch, 2. Aufl, § 18 KStG Rn 14). Mit Pache (s H/H/R, § 18 KStG Rn 15) und Frotscher (in F/ M, § 18 KStG Rn 5) ist dieser Auff jedoch der insoweit eindeutige Gesetzeswortlaut entgegen zu halten, der ausdrücklich auf die Verhältnisse bei dem ausl OT abstellt. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es auf die Art der Tätigkeit der inl Zweigniederlassung nicht an.

UE ist auch bei Zugrundelegung dieser Auff nicht denkbar, dass das dem ausl OT zugerechnete Organeinkommen aus der GewSt-Pflicht "herausfällt". Wenn in der inl Zweigniederlassung eine gew Tätigkeit ausgeübt wird, ist diese dem ausl OT zuzurechnen, dh dieser ist ein ausl gew Unternehmen, auch wenn im Ausl keine darüber hinausgehende gew Tätigkeit ausgeübt wird. Wenn die inl Zweigniederlassung zwar nicht originär gew tätig ist, weil sie zB lediglich die Beteiligung an der OG hält, färbt gleichwohl die Gewerblichkeit des ausl Unternehmens, dessen Bestandteil die inl Zweigniederlassung ist, auch auf diese ab (glA s Frotscher, in F/M, § 18 KStG Rn 5).

Tz. 5

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Die Gewerblichkeit des ausl Unternehmens beurteilt sich grds nach dt StR, wobei die objektive Beweislast für den Nachweis dem ausl Stpfl obliegt.

Der Begriff "gew Unternehmen" in § 18 S 1 KStG ist uE nach den gleichen Kriterien wie der in § 14 Abs 1 S 1 KStG (dazu s § 14 KStG Tz 71) auszulegen. Da nach § 18 S 2 KStG "im Übrigen die Vorschriften der §§ 14–17 KStG sinngemäß gelten", ist uE für ausl OT-Pers-Ges zusätzlich die durch das StVergAbG v 16.05.2003 (BGBl I 2003, 660) eingetretene Verschärfung in § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 KStG zu beachten, wonach die ausl Pers-Ges eine Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 Nr 1 EStG ausüben muss.

Tz. 6

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Wenn § 18 KStG ausdrücklich ein ausl "gew" Unternehmen als OT voraussetzt, ist damit eine originär gew Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG gemeint. Das Vorliegen eines Gewerbebetriebs kraft Rechtsform genügt – insoweit sind die Voraussetzungen des § 18 KStG strenger als die des § 14 KStG – selbst bei einer ausl Kap-Ges nicht (glA s Walter, in E & Y, KStG, § 18 KStG Rn 10; Neumann, in Gosch, KStG, 2. Aufl, § 18 KStG Rn 14). Anzuwenden sind auch die Regeln über die geschäftsleitende Holding (glA s Frotscher, in F/M, § 14 KStG Rn 10).