Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.1.5 Beteiligung von mindestens 1% und berufliche Tätigkeit für die Gesellschaft (§ 32d Abs 2 Nr 3 S 1 Buchst b EStG)

Tz. 10

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Liegen die Voraussetzungen des § 3 Nr 40 S 1 Buchst a EStG (s Tz 7 ff) nicht vor, kann nach § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 Buchst b EStG auch dann zum Teil-Eink-Verfahren optiert werden, wenn der AE in dem VZ, für den der Antrag auf Anwendung des Teil-Eink-Verfahrens erstmals gestellt wird, unmittelbar oder mittelbar zu mind 1% an der Kap-Ges beteiligt und für diese beruflich tätig ist.

Hinsichtlich der Mindestbeteiligung iHv 1% gelten die vorstehenden Ausführungen (s Tz 7 ff) entspr.

Tz. 11

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Zusätzlich zu der Mindestbeteiligung muss der Stpfl für die Kap-Ges beruflich tätig sein. Fraglich ist, was unter einer beruflichen Tätigkeit für die Kap-Ges zu verstehen ist. UE fallen unter den Begriff "berufliche Tätigkeit" sowohl selbständig als auch nichtselbständig ausgeübte Tätigkeiten. GlA s Schmidt/Wänger (NWB F 3, 14939, 14951) und s Schr des BMF v 18.01.2016 (BStBl I 2016, 85 Rn 138). Ob es sich bei der selbständigen Tätigkeit um eine gew, freiberufliche oder um eine andere unter die Gewinn-Eink-Arten fallende Tätigkeit handelt, ist uE nicht entscheidungserheblich. Ebenso s Schr des BMF v 18.01.2016 (BStBl I 2016, 85 Rn 138). AA s Neumann/Stimpel (GmbHR 2008, 57, 61), die nur die freiberufliche Tätigkeit berücksichtigen wollen. Diese Auff führt ua zu schwierigen Abgrenzungsfragen, wenn zB ein Ingenieur gegenüber seiner Bauträger-GmbH Leistungen erbringt. Hier müsste zwischen Werk- und Werkleistungsverträgen differenziert werden.

Tz. 12

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Weiter ist für VZ bis 2016 zweifelhaft, ob jede berufliche Tätigkeit ausreicht oder ob es sich um eine bestimmte Tätigkeit handeln muss. Nach der Ges-Begr (s BT-Drs 16/7036, 14) soll die berufliche Tätigkeit einen maßgeblichen Einfluss auf die Kap-Ges vermitteln. Hintergrund ist, dass nur sog unternehmerische Beteiligungen begünstigt werden sollen (s Tz 2). Dies setzt uE nach dem Willen des Gesetzgebers eine Tätigkeit mit unternehmerischem Einfluss auf die Kap-Ges (zB als GF oder Prokurist) und eine Tätigkeit von nicht nur untergeordneter Bedeutung (zB einfache Bürotätigkeit) voraus. Demgegenüber geht der BFH (s Urt des BFH v 25.08.2015, BStBl II 2015, 892) aufgrund des Wortlauts des Gesetzes davon aus, dass an die berufliche Tätigkeit des AE weder Anforderungen qualitativer noch quantitativer Art zu stellen sind. AA s Graf/Paukstadt (FR 2011, 249, 261). GlA s Strahl (DStR 2008, 9, 11), s Groh (FR 2008, 264, 265), s Schmidt/Wänger (NWB F 3, 14939, 14951), s Neumann/Stimpel (GmbHR 2008, 57, 61) und s Schiffers (GmbH-StB 2008, 262, 265). Zu dem Urt des BFH ebenfalls s Moritz (KSR direkt 11/2015, 4 und DB 2015, 2365), s Formel (GmbH-StB 2015, 310), s Rogge (BB 2015, 2659), s Faller/Schröder (DB 2015, 2544), s Pezzer (BFH/PR 2015, 422), s Spieker (DB 2016, 197, 200) und s Bleschik (StStud 2016, 75).

Durch das Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen vom 20.12.2016 (BGBl I 2016, 3000) ist § 32d Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG ab dem VZ 2017 (s Tz 32) dahingehend geändert worden, dass die berufliche Tätigkeit einen maßgeblichen unternehmerischen Einfluss auf die wirtsch Tätigkeit der Kap-Ges ermöglichen muss. Damit ist die vorstehende BFH-Rspr nicht mehr anzuwenden. Mit der oa Änderung ist uE jedoch nur eine qualitative, nicht jedoch eine quantitative Anforderung an die Art der beruflichen Tätigkeit verbunden. Einen maßgeblichen unternehmerischen Einfluss kann uE nur eine Tätigkeit in einer Führungsfunktion (zB Prokurist, GF) vermitteln. Einfache berufliche Tätigkeiten (zB als Bürosachbearbeiter oder Lagerarbeiter, s BT-Drs 18/10506, 81) ermöglichen somit nicht mehr eine Option zum Teil-Eink-Verfahren.

Auch nach der Gesetzesänderung ist unklar, ob die Tätigkeit einen bestimmten Umfang haben und entgeltlich erfolgen muss. UE setzt ein unternehmerischer Einfluss weder einen bestimmten Umfang noch die Entgeltlichkeit der Tätigkeit voraus. Auch im Hinblick auf die bis zum VZ 2016 zu beachtende vorstehende Rspr des BFH ist die Frage uE zu verneinen. GlA s Grave/Hermes (DStR 2016, 946, 948), s Schmidt/Wänger (NWB F 3, 14939, 14951), s Graf/Paukstadt (FR 2011, 249, 261) und s Baumgärtel/Lange (in H/H/R, § 32d EStG Rn 49).

Die berufliche Tätigkeit muss uE nicht ununterbrochen während des gesamten VZ ausgeübt werden. Hier gelten die Ausführungen zu der Frage, wann die Mindestbeteiligung vorliegen muss entspr. GlA s Graf/Paukstadt (FR 2011, 249, 261). Hierzu s Tz 8.

Die berufliche Tätigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut für die Gesellschaft ausgeübt werden, aus der die Kap-Erträge iSd § 20 Abs 1 Nr 1 und 2 EStG erzielt werden. Ist der Stpfl nur für eine Kap-Ges, an der er mittelbar beteiligt ist, tätig, ist eine Option nach § 32d Abs 2 Nr 3 S 1 Buchst b EStG nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht möglich, da nur aus der unmittelbaren Beteiligung Erträge iSd § 20 Abs 1 Nr 1 und 2 EStG fließen (s Tz 7). Dies gilt uE auch dann, wenn zwi...