Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.5 Aufnehmende Gesellschaft

2.2.5.1 EU-Kapitalgesellschaft

Tz. 24

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Die den (Teil-)Betrieb übernehmende Kap-Ges muss gem § 23 Abs 1 S 1 UmwStG eine Gesellschaft sein, die die Voraussetzungen des Art 3 der EG-Fusionsrichtlinie erfüllt. Diese Anforderungen an die aufnehmende Kap-Ges sind in der Anlage zu § 23 UmwStG dargestellt, die inhaltlich die Bestimmungen des Art 3 der EG-Fusionsrichtlinie und des dazu gehörigen Anhangs wiedergibt. Durch den Verweis in § 23 Abs 1 S 1 UmwStG auf die Anlage zu § 23 UmwStG wird deren Regelungsinhalt zum ges Tatbestandsmerkmal der (Teil-)Betriebseinbringung iSd § 23 Abs 1 UmwStG. Dies zeigt sich auch daran, dass die Anlage zu § 23 UmwStG nach dem Beitritt von Österreich, Finnland und Schweden zur EU durch das JStG 1996 entspr ergänzt worden ist.

Die aufnehmende Kap-Ges kann schon existent sein oder erst durch die Einbringung (Sachgründung) errichtet werden.

Tz. 25

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

In § 23 Abs 1 S 1 UmwStG wird die aufnehmende Kap-Ges, die die Voraussetzungen der Anlage zu § 23 UmwStG erfüllen muss, in einem Klammerzusatz als ›EU-Kap-Ges‹ bezeichnet, obwohl in § 23 Abs 1 UmwStG der Begriff der ›EU-Kap-Ges‹ nicht weiter verwendet wird. Dies deutet darauf hin, dass die gleichlautenden Begriffe in den nachfolgenden Abs 2-4 nach der Definition des § 23 Abs 1 S 1 UmwStG zu verstehen sind und § 23 Abs 1 S 1 UmwStG aus Gründen der besseren Lesbarkeit des Gesetzes die zentrale Bestimmung des Begriffs der ›EU-Kap-Ges‹ für alle Einbringungen in der EU gem § 23 UmwStG enthält.

2.2.5.2 Begriffsbestimmung

Tz. 26

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Als EU-Kap-Ges iSd § 23 UmwStG kommen nur die Unternehmen in Betracht, die auf Grund ihrer Gesellschafts- und Organisationsform und der in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten geltenden St-Gesetze alle Merkmale der Anlage zu § 23 UmwStG erfüllen:

•	Die Gesellschaft muss eine in der Anlage zu § 23 UmwStG aufgeführte Rechtsform haben (s Tz 28),
•	in einem Mitgliedstaat der EU ansässig sein (s Tz 29) und
•	einer der in der Anlage aufgeführten St tats unterliegen (s Tz 30).

2.2.5.2.1 Rechtsform der EU-Kapitalgesellschaft

Tz. 27

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Die aufnehmende EU-Kap-Ges muss einer der in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG aufgezählten Gesellschaftsformen angehören, die dem Typus einer Kap-Ges entspr. Die Aufzählung ist abschließend und kann daher nicht auf andere dort nicht verzeichnete vergleichbare Gesellschaften ausgedehnt werden. Durch das JStG 1996 sind die Kap-Ges in Österreich, Finnland und Schweden, die zum 01.01.1995 der EU beigetreten sind, in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG aufgenommen worden. Zu den EU-Kap-Ges gehören auch inl Kap-Ges. Als Gesellschaften deutschen Rechts sind die AG, KGaA, und die GmbH angeführt.

Ausgeschlossen als EU-Kap-Ges sind in- und ausl Genossenschaften und Pers-Ges, die im EU-Ausl der KSt unterliegen. Diese sind nicht in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG aufgeführt. Da die EU-Kap-Ges alle Voraussetzungen der Anlage zu § 23 UmwStG erfüllen müssen, ist unerheblich, ob die Genossenschaften und die Pers-Ges in einem Mitgliedstaat der EU ansässig sind und der KSt unterliegen und somit den Anforderungen der Nr 2 und 3 der Anlage zu § 23 UmwStG genügen. Es ist erkannt worden, dass auch für multinational tätige Genossenschaften ein Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Umstrukturierungen vorliegt und diese daher in die Regelungen der EG-Fusionsrichtlinie aufgenommen werden müssten (bezüglich eines diesbezüglichen Vorschlags einer Änderung der Fusionsrichtlinie, s BT-Drs 12/7945). Eine entspr Umsetzung auf EU-Ebene ist aber bisher noch nicht erfolgt. Nicht in der Anlage zu § 23 UmwStG aufgeführt - und damit auch keine EU-Kap-Ges - sind (zB) die

•	französische SAS (Société par actions simplifiée), was Widmann (s W/M, Anh 1 Tz 3) darauf zurückführt, dass diese Gesellschaftsform erst mit Gesetz Nr 94-1 v 03.01.1994 eingeführt worden ist. Durch Gesetz v 12.07.1999 ist der Anwendungsbereich der Gesellschaftsform der SAS für kleinere und mittlere Unternehmen, natürliche Personen (auch als ›Einpersonen-Kap-Ges‹) und juristische Personen erweitert worden (s Stucki, DB 1999, 2622), was zur Erhöhung der Bedeutung und auch der Zahl der SAS beiträgt.
•	irische unlimited company, die dem Typus einer Kap-Ges entspr (s Tabelle 1 zum Schr des BMF v 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 (1116); ein Grund für die Nichtaufnahme der Gesellschaftsform in die Liste der EU-Kap-Ges ist nicht ersichtlich, s W/M, Anh 1 Tz 3),
•	spanische SLNE (Sociedad Limitada Nueva Empresa), einer besonderen Form der GmbH insbes für Zwecke des Mittelstands, die sich z Zt noch im Gesetzgebungsverfahren befindet (s Vietz, GmbHR 2003, 26),
•	niederländische CVoA (Commanditaire Vennootschap op Andelen), die dem Typus einer KGaA entspr (s Tabelle 1 zum Schr des BMF v 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 (1116)).

Ab 2004 ist auf Grund einer EU-Verordnung und einer EU-Richtlinie die Errichtung einer SE (Societas Europaea, Europäische AG) möglich (zB s Kersting, DB 2001, 2079; Schulz/Gaismar, DStR 2001, 1078). Diese Gesellschaftsform einer europaweiten Kap-Ges ermöglicht es Unternehmen, am Wettbewerb ...