Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.5.2 Begriffsbestimmung

Tz. 26

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Als EU-Kap-Ges iSd § 23 UmwStG kommen nur die Unternehmen in Betracht, die auf Grund ihrer Gesellschafts- und Organisationsform und der in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten geltenden St-Gesetze alle Merkmale der Anlage zu § 23 UmwStG erfüllen:

•	Die Gesellschaft muss eine in der Anlage zu § 23 UmwStG aufgeführte Rechtsform haben (s Tz 28),
•	in einem Mitgliedstaat der EU ansässig sein (s Tz 29) und
•	einer der in der Anlage aufgeführten St tats unterliegen (s Tz 30).

2.2.5.2.1 Rechtsform der EU-Kapitalgesellschaft

Tz. 27

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Die aufnehmende EU-Kap-Ges muss einer der in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG aufgezählten Gesellschaftsformen angehören, die dem Typus einer Kap-Ges entspr. Die Aufzählung ist abschließend und kann daher nicht auf andere dort nicht verzeichnete vergleichbare Gesellschaften ausgedehnt werden. Durch das JStG 1996 sind die Kap-Ges in Österreich, Finnland und Schweden, die zum 01.01.1995 der EU beigetreten sind, in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG aufgenommen worden. Zu den EU-Kap-Ges gehören auch inl Kap-Ges. Als Gesellschaften deutschen Rechts sind die AG, KGaA, und die GmbH angeführt.

Ausgeschlossen als EU-Kap-Ges sind in- und ausl Genossenschaften und Pers-Ges, die im EU-Ausl der KSt unterliegen. Diese sind nicht in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG aufgeführt. Da die EU-Kap-Ges alle Voraussetzungen der Anlage zu § 23 UmwStG erfüllen müssen, ist unerheblich, ob die Genossenschaften und die Pers-Ges in einem Mitgliedstaat der EU ansässig sind und der KSt unterliegen und somit den Anforderungen der Nr 2 und 3 der Anlage zu § 23 UmwStG genügen. Es ist erkannt worden, dass auch für multinational tätige Genossenschaften ein Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Umstrukturierungen vorliegt und diese daher in die Regelungen der EG-Fusionsrichtlinie aufgenommen werden müssten (bezüglich eines diesbezüglichen Vorschlags einer Änderung der Fusionsrichtlinie, s BT-Drs 12/7945). Eine entspr Umsetzung auf EU-Ebene ist aber bisher noch nicht erfolgt. Nicht in der Anlage zu § 23 UmwStG aufgeführt - und damit auch keine EU-Kap-Ges - sind (zB) die

•	französische SAS (Société par actions simplifiée), was Widmann (s W/M, Anh 1 Tz 3) darauf zurückführt, dass diese Gesellschaftsform erst mit Gesetz Nr 94-1 v 03.01.1994 eingeführt worden ist. Durch Gesetz v 12.07.1999 ist der Anwendungsbereich der Gesellschaftsform der SAS für kleinere und mittlere Unternehmen, natürliche Personen (auch als ›Einpersonen-Kap-Ges‹) und juristische Personen erweitert worden (s Stucki, DB 1999, 2622), was zur Erhöhung der Bedeutung und auch der Zahl der SAS beiträgt.
•	irische unlimited company, die dem Typus einer Kap-Ges entspr (s Tabelle 1 zum Schr des BMF v 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 (1116); ein Grund für die Nichtaufnahme der Gesellschaftsform in die Liste der EU-Kap-Ges ist nicht ersichtlich, s W/M, Anh 1 Tz 3),
•	spanische SLNE (Sociedad Limitada Nueva Empresa), einer besonderen Form der GmbH insbes für Zwecke des Mittelstands, die sich z Zt noch im Gesetzgebungsverfahren befindet (s Vietz, GmbHR 2003, 26),
•	niederländische CVoA (Commanditaire Vennootschap op Andelen), die dem Typus einer KGaA entspr (s Tabelle 1 zum Schr des BMF v 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 (1116)).

Ab 2004 ist auf Grund einer EU-Verordnung und einer EU-Richtlinie die Errichtung einer SE (Societas Europaea, Europäische AG) möglich (zB s Kersting, DB 2001, 2079; Schulz/Gaismar, DStR 2001, 1078). Diese Gesellschaftsform einer europaweiten Kap-Ges ermöglicht es Unternehmen, am Wettbewerb der Rechtsordnungen in der EU teilzunehmen; die Sitzverlegung innerhalb der Mitgliedstaaten der EU ist ohne Auflösung der Gesellschaft möglich. Fraglich ist, ob die neue Rechtsform der SE zu den EU-Kap-Ges rechnet, so dass zu deren Gründung oder Erweiterung die Vorschriften des § 23 UmwStG anwendbar sind. Im Ergebnis ist dies zu bejahen (s Förster/Lange, DB 2002, 288 (293); Schulz/Petersen, DStR 2002, 1508 (1514)). Die SE als im gesamten EU-Bereich geltende Rechtsform ist zwar in der Anlage zu § 23 UmwStG nicht aufgezählt. Nach dem Art 3 Abs 1 und Art 10 der VO über das Statut der Europäischen Gesellschaft (v 08.10.2001, ABlEG Nr L 294, 1) gilt die SE für den Gründungsvorgang als AG nach dem Recht des EU-Mitgliedstaats, in dem sich der Sitz der SE befindet. Die AG und die in allen ausl EU-Staaten der AG entspr Gesellschaftsform ist in Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG enthalten.

2.2.5.2.2 Ansässigkeit in der EU

Tz. 28

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Das in der Rechtsform gem Nr 1 der Anlage zu § 23 UmwStG organisierte Unternehmen (s Tz 28) ist nur dann eine EU-Kap-Ges iSd § 23 Abs 1 S 1 UmwStG, wenn es

•	in Bezug auf den stlich maßgebenden Wohnsitz in einem Staat der EU ansässig ist und
•	auf Grund von DBA mit Drittstaaten nicht als außerhalb des EU-Bereichs ansässig betrachtet wird (s Nr 2 der Anlage zu § 23 UmwStG).

Die Zugehörigkeit zu einer EU-Kap-Ges erfordert gem Nr 2 der Anlage zu § 23 UmwStG nur die stliche Ansässigkeit in einem (beliebigen) Mitgliedstaat der EU. Dieser Mitgliedstaat muss nicht zwingend m...