Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.5.2 Die Personengesellschaft muss eine Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 Nr 1 EStG ausüben (§ 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 KStG)

2.2.5.2.1 Allgemeines

Tz. 145

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Eine PersGes kann – anders als eine Kap-Ges – nur dann OT sein, wenn sie eine gew Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 Nr 1 EStG ausübt, mit der auch ein Einzelunternehmen OT sein könnte. Die Tätigkeit muss mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden. Die Fin-Verw versteht, wie im Folgenden dargestellt, die für die OT-Eignung erforderliche Gewerblichkeit als eine solche besonderer Art. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass damit Ausweggestaltungen zur früheren Mehrmütterorganschaft verhindert werden sollen. Es erscheint jedoch fraglich, ob diese strengere Auslegung seitens der Fin-Verw in dem Wortlaut des § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG Ausdruck gefunden hat. Dies wird, wie im Folgenden bei den Einzelfragen erläutert, von der weitaus hM verneint.

2.2.5.2.2 Zum Umfang der eigenen gewerblichen Tätigkeit

Tz. 146

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Die Fin-Verw lehnt eine deckungsgleiche Übertragung der für die §§ 15 und 18 EStG geltenden Grundsätze zur Gewerblichkeit auf die Organschaft ab, weil iE § 14 KStG einen gegenläufigen Ansatz hat. Nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038 Rn 17) reicht eine geringfügige gew Tätigkeit einer PersGes nicht aus, um die OT-Eignung zu bejahen. Danach kann die in § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG geforderte (originäre) gew Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG für die OT-Eignung einer PersGes nicht durch eine Infektion iSd § 15 Abs 3 Nr 1 EStG erreicht werden, sondern es ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen. Die Fin-Verw lehnt es ab, die BFH-Rspr (s Urt des BFH v 27.08.2014, BStBl II 2015, 1002 und BStBl II 2015, 999), in der Bagatellgrenzen für die Nichtanwendung der Abfärberegelung in § 15 Abs 3 Nr 1 EStG festgelegt worden sind, bei der Organschaft anzuwenden. Nach dieser Rspr können beim Vorliegen unterschiedlicher Eink diese nicht insges in gew Eink umqualifiziert werden, wenn die Nettoumsatzerlöse aus gew Tätigkeit 3 % der gesamten Nettoumsatzerlöse und den Betrag von 24 500 EUR im VZ nicht übersteigen. Dazu auch s Vfg der OFD Ffm v 29.06.2015 (GmbH-StB 2015, 319 mit Anm Weiss).

Die hM in der Fachlit (s Förster, DB 2003, 899, 903; s Rödder/Schumacher, DStR 2003, 805, 808; s Dötsch/Pung, DB 2003, 1970, 1971; s Füger, BB 2003, 1755, 1758; s Fatouros, DStZ 2003, 179; s IDW, FN-IDW 2005, 330, 331; s Rautenstrauch/Adrian, DB 2005, 1018, 1020 und s Frotscher, DK 2009, 426), lehnt die Verw-Auff ab, weil der Ges-Wortlaut die Einschränkung "geringfügig" nicht hergibt. Rödder/Liekenbrock (in R/H/N, § 14 KStG Rn 777ff) empfehlen als Absicherung, bei bisher "abgefärbten" OT-PersGes die gew Tätigkeiten möglichst isoliert in dem gewünschten OT zu bündeln und die nicht gew Tätigkeiten außerhalb des Organkreises in eine SchwGes zu verlagern (sog Ausgliederungsmodell).

2.2.5.2.3 Dienstleistungen

Tz. 147

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Dienstleistungen ggü nur einem Auftraggeber und ggü Konzerngesellschaften erfüllen nach Verw-Auff (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038 Rn 19) das Merkmal der Teilnahme am allg wirtsch Verkehr, zB das Erstellen der Buchführung und EDV-Unterstützung.

2.2.5.2.4 Betriebsaufspaltung

Tz. 148

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Eine Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn ein Unternehmen (Besitzunternehmen) eine wes Betriebsgrundlage an eine gew tätige PersGes oder Kap-Ges (Betriebsunternehmen) zur Nutzung überlässt (sachliche Verflechtung) und eine Person oder mehrere Personen zusammen (Personengruppe) sowohl das Besitzunternehmen als auch das Betriebsunternehmen idS beherrschen, dass sie in der Lage sind, in beiden Unternehmen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen durchzusetzen (personelle Verflechtung) (s H 15.7 Abs 4 EStH 2021).

Durch diese qualifizierte Verpachtung erzielt das Besitzunternehmen gew Eink. Vorausgesetzt, das Betriebsunternehmen (TG) besitzt die Rechtsform einer Kap-Ges und ist damit als OG geeignet, kann das Besitzunternehmen OT sein, wenn es ebenfalls eine Kap-Ges ist (Gew kraft Rechtsform).

Ist das Besitzunternehmen jedoch keine Kap-Ges, wird es bei isolierter Betrachtung nur vermögensverwaltend tätig, dh es fehlt an sich an der vom Ges geforderten eigenen gew Tätigkeit und damit an der OT-Eignung (s Urt des BFH v 18.04.1973, BStBl II 1973, 740; v 14.10.1987, BFH/NV 1989, 192 und v 21.01.1988, BStBl II 1988, 456); weiter s Klempt (DStZ 1981, 188, 191), s Neumann (in Gosch, 4. Aufl, § 14 KStG Rn 80) und s Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 164). Gleichwohl rechnet die Fin-Verw (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038 Rn 16) der Besitzgesellschaft die gew Tätigkeit der Betriebsgesellschaft zu und bejaht die OT-Eigenschaft. Die Verw-Auff ist vom BFH (s Urt des BFH v 24.07.2013, BStBl II 2014, 272 Rn 21 der Begr) bestätigt worden. Unter den Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung, so der BFH, handelt es sich auch bei der bei isolierter Betrachtung "nur" vermögensverwaltenden Tätigkeit des Besitzunternehmens entweder selbst um eine originär gew Betätigung, weil das Besitzunternehmen sachlich und personell mit dem gew tätigen Betriebsunternehmen verflochten ist und das Besitzunternehmen als Folge dieser wirtsc...