Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.3.4.2.6 Inländische Abwärtsverschmelzung bei Vorhandensein ausländischer Anteilseigner

Ausgewählte Literaturhinweise:

Rasche, Stliche Risiken bei der Abwärtsverschmelzung ("Downstream-Merger"), GmbHR 2010, 1188;

Schmitt/Schloßmacher, Downstream-Merger mit ausl AE, DStR 2010, 673;

Kessler/Philipp, Stliche Behandlung der Anteile an der übernehmenden Kö iRd Downstream-Merger, DB 2011, 1658;

Rödder, Verschmelzung von Kap-Ges auf Kap-Ges, DStR 2011, 1059;

Rödder/Schaden, Zur Besteuerung des Downstream-Merger, Ubg 2011, 40;

Schönfeld, Ausgewählte internationale Aspekte des neuen UmwSt-Erl, IStR 2011, 497.

Bergmann, Neues zum Downstream Merger – FG entscheiden gegen den UmwSt-Erl, GmbHR 2016, 1191;

Gsödl/Wuttke, Ertragstliche Neutralität der (grenzüberschreitenden) Abwärtsverschmelzung bei KapGes, DStR 2016, 2326;

Moritz, Grenzüberschreitender Downstream-Merger, Umwstliche Behandlung der Anteile an der Übernehmerin, DB 2016, 2022;

Weber, Abwärtsverschmelzung unter Beteiligung ausl AE, DK 2016, 390;

Weis, Keine Gewinnminderung beim grenzüberschreitenden Downstream-Merger, IWB 2016, 498;

Dürr, Bw-Ansatz bei Abwärtsverschmelzung einer dt KapGes mit ausl AE auf ihre TG, DStZ 2018, 576;

Breier, Neue Fragen rund um die Abwärtsverschmelzung, StuB 2019, 278;

Eberhard, Kein Transfer stiller Reserven in das Ausland beim Down-Stream-Merger mit ausl AE, IWB 2019, 172;

Schulz-Trieglaff, Verlust des dt Besteuerungsrechts bei Abwärtsverschmelzung mit ausl AE, IStR 2019, 362;

Ludwig/Seidel, Abwärtsverschmelzung mit ausl AE – neue BFH-Rspr und ihre Auswirkungen in der Praxis, IStR 2019, 434;

Micker/Kühn, Praxisprobleme bei der Abwärtsverschmelzung von Kap-Ges, Ubg 2020, 196;

Kollruss, Abwärtsverschmelzung mit ausl AE,WPg 2020, 183;

Kühn, DBA und Unionsrechtskonformität der Behandlung einer Abwärtsverschmelzung von Kap-Ges mit ausl AE, IStR 2021, 153;

Kempf/Nitzschke, Überlegungen zur Abwärtsverschmelzung bei ausl AE, IStR 2022, 73.

[Ohne Titel]

Tz. 90

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Wird eine MG auf ihre TG verschmolzen und erhält der AE der MG als Ersatz für die wegfallende Beteiligung an der MG die bisher von dieser gehaltenen Anteile an der TG, führt dies hr-lich und auch stlich nicht zu einem Durchgangserwerb, dh zu einem Erwerb eigener Anteile durch die TG mit anschließender Sachauskehrung dieser Anteile an den AE der MG, sondern zu einem Direkterwerb durch den AE der MG (s Urt des BFH v 28.10.2009, BStBl II 2011, 315, weiter s UmwSt-Erl 2011 Rn 11.18). Für diese Lösung spricht insbes, dass ein Durchgangserwerb, wenn auch nur für eine jur Sekunde, zu einer dem dt Gesellschaftsrecht unbekannten "Kein-Pers-Kap-Ges" führen würde (s Schmitt/Schloßmacher, DStR 2010, 673, 674, unter Hinw auf § 20 Abs 1 Nr 3 UmwG). Anders, dh Durchgangserwerb, jedoch beim sog. Kap-Erhöhungs-Downstream-Merger (s Rödder in R/H/vL, 3. Aufl, § 12 UmwStG Rn 67).

In Fällen des Unternehmenskaufs ist es gängige Praxis, dass beim Erwerb der Anteile an der Zielgesellschaft (EG) eine TG des eigentlichen Erwerbers (AE) zwischengeschaltet wird, die kreditfinanziert im eigenen Namen die Anteile erwirbt. Wenn in einem nachgelagerten zweiten Schritt die Erwerbergesellschaft (TG) abwärts auf die Zielgesellschaft (EG) verschmolzen wird, sind die Anteile an der Zielgesellschaft (EG) im Wege des Direkterwerbs dem eigentlichen Erwerber (AE) zuzurechnen; die Bil der Zielgesellschaft (EG) wird wegen des verschmelzungsbedingten Untergangs der Zwischengesellschaft (TG) mit den Verbindlichkeiten zur Finanzierung des Anteilserwerbs an sich selbst belastet. Wegen der Frage, ob eine solche Abwärtsverschmelzung stlich eine vGA auslösen kann, s Vor §§ 11–13 UmwStG Tz 55.

Tz. 91

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Für den Fall, dass der AE der TG ein St-Ausländer ist, war bis zu einer Klärung durch den BFH (s Tz 93b) str, ob die Abwärtsverschmelzung zur St-Entstrickung hinsichtlich der in der Bil der übertragenden TG ausgewiesenen Beteiligung an der EG führt. Vor der Verschmelzung war die EG-Beteiligung in D stverstrickt, nach der Zurechnung zum ausl AE der untergegangenen TG ist sie es nicht mehr. Nach Verw-Auff (s UmwSt-Erl 2011 Rn 11.19) können die EG-Anteile in der stlichen Übertragungs-Bil der TG nur dann mit einem Wert unterhalb des gW angesetzt werden, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 UmwStG vorliegen. Statt auf die übernehmende Kö (EG) ist nach Verw-Auff jedoch auf den die EG-Anteile übernehmenden AE der TG abzustellen, dh die Fin-Verw zählt die Anteile, die die TG an der übernehmenden EG hält, zu den übergehenden WG iSd § 11 Abs 1 UmwStG.

Beispiel:

Auswirkungen der Verschmelzung:

1. Die EG-Anteile sind im Wege des Direkterwerbs dem ausl AE zuzurechnen.
2. Das übrige BV der TG geht auf die EG über.

Im Ergebnis differenziert der UmwSt-Erl 2011 (Rn 11.19) danach, ob der AE der abwärts verschmolzenen TG, dem die EG-Anteile im Wege des Direkterwerbs zugerechnet werden, ein StInländer oder ein StAusländer ist (dazu auch Rasche, GmbHR 2010, 1188 und Rödder/Schaden, Ubg 2011, 40).

• Ist der AE, auf den die EG-Anteile übergehen, ein St-Inländer, ist die von § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 und 3 UmwStG geforderte Sicherstellung der Besteueru...