Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.3.4.3.3 Gegenleistung in Gesellschaftsrechten

Tz. 97

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Eine Bw-Fortführung ist nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 UmwStG zulässig, wenn die (von der Übernehmerin gewährte) Gegenleistung in Anteilen bzw Mitgliedschaftsrechten besteht. Dabei kann es sich um neue Anteile handeln, die durch eine iRd Verschmelzung vorgenommene Kap-Erhöhung entstanden sind (Regelfall) oder um eigene Anteile der übernehmenden Kö, die den AE der Übertragerin als Gegenleistung gewährt werden. Ob die Gewährung eigener Anteile der übernehmenden Kö an die AE der übertragenden Kö nach Tauschgrundsätzen zur stlichen Realisierung der in den eigenen Anteilen enthaltenen stillen Reserven führt oder vielmehr eine einkommensneutrale Kap-Maßnahme anzunehmen ist, bestimmt sich nach den allg für eigene Anteile geltenden Grundätzen s § 8b KStG Tz 174ff).

Dass der Wortlaut des § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 UmwStG von "Gesellschaftsrechten" statt zutr von "Anteilen und Mitgliedschaften" spricht, geht vermutlich auf die unkrit Übernahme des Wortlauts des § 14 Abs 2 Nr 2 2. Alt UmwStG 1977 zurück. Der Gesetzgeber hat dabei übersehen, dass er den Kreis der verschmelzungs- und vollübertragungsfähigen Rechtsträger auf Kö ausgedehnt hat, die nicht zugleich Gesellschaften sind. GlA s Bärwaldt (in H/M, 5. Aufl, § 11 UmwStG Rn 54).

Gesellschaftsrechte iSd § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 UmwStG sind nur solche an der übernehmenden Kö, nicht auch solche an dritten Kö. Empfänger der Gesellschaftsrechte sind die bisherigen AE der übertragenden Kö.

Tz. 98

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Werden beim Vermögensübergang auf eine Kö neben oder an Stelle von Anteilen Genussrechte iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG, § 20 Abs 1 Nr 1 EStG gewährt, stellt sich sowohl bei der Anwendung der §§ 11 und 13 UmwStG als auch bei der Anwendung der §§ 20, 21 UmwStG die Frage, ob es sich um Gesellschaftsrechte bzw Anteile iSd Vorschriften handelt.

UE ist diese Frage im Gleichklang zur Rechtslage bei § 17 EStG zu bejahen, dh der Begriff der "Anteile" sollte bei der Anwendung des § 17 EStG sowie der §§ 11, 20, 21 UmwStG gleich verstanden werden. Obwohl es für die Anwendung des § 11 UmwStG auf "Gesellschaftsrechte" ankommt und Genussrechte keine vollwertigen Gesellschaftsrechte vermitteln (vor allem kein Teilnahmerecht bei der HV, kein Stimmrecht, kein Antragsrecht in der HV), dürften sie dennoch auch iSd Vorschrift die gleiche Bedeutung wie Anteile haben, weil es sonst innerhalb der umwstlichen Vorschriften ohne zwingenden Grund zu widersprüchlichen Lösungen käme. GlA s Schmitt (in S/H/S, 9. Aufl, § 11 UmwStG Rn 132) und s Bärwaldt (in H/M, 5. Aufl, § 11 UmwStG Rn 55).