Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.7 Kritik an der Definition der verdeckten Gewinnausschüttung

2.7.1 Die verschiedenen Literaturstimmen

Tz. 160

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Frotscher in F/D, Anh zu § 8 KStG Rn 45, schlägt eine umfassende Alternativdefinition der vGA vor. Er orientiert sich dabei zwar durchaus an der Definition des BFH, hält diese aber für zu abstrakt; die bisherige Definition gebe das Wesen der vGA nicht ausreichend wieder.

Schwedhelm (s Streck, § 8 KStG Rn 167) bemängelt, dass die Rspr des BFH nicht von einem einheitlichen systematischen Konzept der vGA bestimmt werde. Schließlich sei der BFH für die Fortbildung des Rechts zuständig. Auch hier scheint das Verhältnis zur AE-Ebene Ausgangspunkt der (sehr allgemein gehaltenen) Kritik zu sein.

Andere Literaturstimmen wenden sich gegen die Auff des BFH, dass eine vGA zu einer außerbilanziellen Korrektur führt. Sie halten eine Korrektur innerhalb der St-Bil für zweckmäßiger; insbes s Bareis (BB 2005, 354, DB 2010, 2637), s Bareis/Siegel (BB 2008, 479), s Briese (GmbHR 2005, 597, BB 2014, 1943, DB 2014, 2610, FR 2014, 1001); s Weber-Grellet (BB 2014, 2263).

2.7.2 Eigene Auffassung

Tz. 161

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

UE ist der Rspr des BFH zuzustimmen. Dies gilt auch und insbes aus der Sicht des Praktikers. Auch die Fin-Verw hat sich zwischenzeitlich – nach einer längeren Zeit des Zögerns (dazu sehr kritisch s Wassermeyer, GmbHR 2002, 1) – mit den systematischen Ansätzen des BFH "angefreundet". Die – eher theoretischen – Diskussionen über Vermögensminderung/verhinderte Vermögensmehrung, Auswirkung auf den Unterschiedsbetrag und Vorteilsgeneigtheit sowie das Verhältnis der verschiedenen Merkmale zueinander berühren die Praxis kaum. Dreh- und Angelpunkt der vGA-Diskussionen zwischen Fin-Verw und Stpfl bzw ihren Beratern ist die Frage der Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis eines Vorgangs. Hier mag an einigen Einzelentscheidungen des BFH Kritik angebracht sein (dazu die Einzelthemen in s § 8 Abs 3 KStG Teil D); diese kann sich aber nur gegen einzelne Aussagen zum Fremdvergleich, nicht jedoch gegen die systematischen Grundlagen der vGA richten.

Tz. 162

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Die in der Lit vorgeschlagenen Alternativdefinitionen halten wir tw für zu umfassend. Natürlich ließen sich einige (wenige) systematische Detailfragen damit möglicherweise treffsicherer in der Definition regeln. Umfassendere Definitionen haben aber regelmäßig auch den Nachteil, dass sie aufgrund ihrer ausufernden Wortmenge wieder neue Abgrenzungs- und Zweifelsfragen mit sich bringen. Außerdem werden einzelfallgerechte Entscheid eher erschwert. Das deutsche St-Recht ist aufgrund der in den letzten zwanzig Jahren sehr viel ausführlicher gewordenen Gesetzesregelungen auch nicht verständlicher geworden, als es früher der Fall war. Einzelfallgerechtigkeit wird man mit keiner vGA-Definition erreichen; sei sie auch noch so ausführlich. ZB sehen wir in der Alternativdefinition von Frotscher (in F/D, Anh zu § 8 KStG Rn 45) das Problem, dass dort von privaten Interessen des Gesellschafters oder Mitglieds gesprochen wird. Der Begriff private Interessen ist hier aber nicht umfassend genug. Anteile an einer Kap-Ges können sich nämlich auch in einem BV befinden. Wird das BV des Gesellschafters durch eine Vermögensminderung bei der Kap-Ges gefördert, dann ist das aus Sicht des Gesellschafters nicht auf die Befriedigung seiner "privaten" Interessen gerichtet (sondern eben seiner betrieblichen). Die jetzige Definition des BFH ist an diesem Punkt zielgenauer: im Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist alles, was den Gesellschafter fördert bzw fördern kann (egal wo sich die Anteile befinden). Ist mit "privat" dagegen die gesamte Gesellschafterebene gemeint, ist dies im Begriff nicht genau genug ausgedrückt. "Privat" wird eben als privat und damit "nicht betrieblich" verstanden. Ähnliches gilt für die Formulierung von Frotscher, dass die Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis durch eine schuldrechtliche Lieferungs- oder Leistungsbeziehung verdeckt wird. Gibt es nicht auch noch andere Möglichkeiten einer vGA als über schuldrechtliche Leistungsbeziehungen?

Tz. 163

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Die zweistufige Gewinnermittlung ist mittlerweile in der Lit weitgehend akzeptiert. Die immer noch vorhandenen ablehnenden Stimmen können keine systematisch überzeugendere Alternative darlegen; ebenso mit überzeugenden Gründen s Wassermeyer (DB 2010, 1959).

Im Verhältnis zur AE-Ebene hat der BFH uE einen systematisch tragfähigen Kompromiss gefunden, in dem er mit dem Merkmal der "Vorteilsgeneigtheit" zumindest auf die andere Ebene "schielt". Eine zwingende materiell-rechtliche Korrespondenz mit der AE-Ebene würde eine Masse neuer systematischer und praktischer Zweifels- und Auslegungsfragen mit sich bringen. Der Gesetzgeber hat mit seinen nur punktuellen Verknüpfungen in § 32a Abs 1 KStG, § 3 Nr 40 S 1 Buchst d S 2ff EStG und § 8b Abs 1 S 2ff KStG auch eindeutig zu erkennen gegeben, dass er eine umfassende Korrespondenz weder in den bisherigen ges Regelungen begründet sieht (sonst wären die ges Regelungen nicht notwendig gewesen) noch eine solche haben will. Ansonsten hätte er di...