Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.16 Letztmalige Anwendung (§ 34 Abs 6 S 4 KStG idF des URefG 2008)

Tz. 199

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Durch das URefG 2008 ist § 8 Abs 4 KStG aufgehoben und durch einen neuen § 8c KStG ersetzt worden.

Nach § 34 Abs 6 S 4 KStG ist § 8 Abs 4 KStG in der am 23.12.2001 geltenden Fassung neben § 8c KStG nF erstmals anzuwenden, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kap-Ges innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren übertragen werden, der vor dem 01.01.2008 beginnt, und der Verlust der wirtsch Identität vor dem 01.01.2013 eintritt.

§ 8 Abs 4 KStG gilt neben § 8c KStG weiter, wenn

•	innerhalb von fünf Jahren mehr als die Hälfte der Anteile an der Verlust-Kap-Ges übertragen werden, wobei diese Anteilsübertragung zumindest anteilig bereits vor dem 01.01.2008 erfolgt sein muss und
•	grds innerhalb von zwei Jahren nach dem st-schädlichen AE-Wechsel, spätestens jedoch am 31.12.2012, überwiegend neues BV bei der Verlust-Kap-Ges zugeführt worden ist (wg der Annahme eines sachlichen Zusammenhangs bei späterer BV-Zuführung s Tz 129).

§ 34 Abs 6 S 4 KStG nimmt Bezug auf "§ 8 Abs 4 KStG in der am 23.12.2001 geltenden Fassung", das ist die im Anschluss an die vd im Dezember 2001 verkündeten ÄndG sich ergebende Fassung des KStG.

Tz. 200

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

§ 34 Abs 6 S 4 KStG übernimmt für die Auslaufphase des § 8 Abs 4 KStG die bisher lediglich in Rn 6 des Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455) enthaltene Regelung, wonach die Frage, ob ein mehrheitlicher AE-Wechsel vorliegt, unter Zugrundelegung eines fünfjährigen Prüfzeitraums zu beantworten ist, ins Gesetz. Der BFH (s Urt des BFH v 14.03.2006, BStBl II 2007, 602) hat sich in seiner bisherigen Rspr lediglich zum zweiten fünfjährigen Prüfungszeitraum (betr die Zuführung von überwiegend neuem BV; dazu s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455, Rn 12) äußern müssen und dafür eine Rechtsgrundlage verneint. Es kann uE davon ausgegangen werden, dass der BFH hinsichtlich des fünfjährigen Prüfungszeitraums für den AE-Wechsel nicht anders entscheiden würde. Dem tritt nunmehr für die Übergangszeit der Gesetzgeber entgegen.

Dass der Gesetzgeber ausgerechnet die in der Praxis weitaus weniger bedeutsame Überprüfungsfrist für den AE-Wechsel auf fünf Jahre festgeschrieben hat, nicht jedoch auch die Überprüfungsfrist für die Zuführung von neuem BV, ist kaum nachvollziehbar. Zudem wird im Schrifttum (s Neumann/Stimpel, GmbHR 2007, 1194) bezweifelt, ob § 34 Abs 6 KStG die Fünfjahresfrist für die Anteilsübertragung tats abgesichert hat. Bei einem in 2007 beginnenden und sich nach dem 31.12.2007 fortsetzenden stschädlichen AE-Wechsel in mehreren Schritten (der sich wegen der Fünfjahresfrist längstens bis 2011 hinziehen kann) kommt es mithin bei Zugrundelegung des Schr des BMF v 02.08.2007 (BStBl I 2007, 624) (Reaktion der Fin-Verw auf das Urt des BFH v 14.03.2006, BStBl II 2007, 602 idR nur noch dann zur Anwendung des § 8 Abs 4 KStG, wenn die Zuführung von überwiegend neuem BV innerhalb von zwei Jahren nach Überschreiten der 50 %-Grenze für den AE-Wechsel und vor dem 01.01.2013 erfolgt.

Tz. 201

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Wenn § 34 Abs 6 S 4 KStG die Anwendung des § 8c KStG neben § 8 Abs 4 KStG erwähnt, dann ist damit zB der Fall gemeint, in dem in 2007 20 % und in 2008 40 % der Anteile an einer Verlust-Kap-Ges erworben werden und es bis zum Jahr 2010 zur Zuführung von überwiegend neuem BV kommt. In diesem Fall würden zunächst in 2008 40 % des Verlustabzugs untergehen und im Jahr 2010 der gesamte dann noch nicht verbrauchte Verlustabzug.

Tz. 202

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

Wegen einer tabellarischen Übersicht zum Nebeneinander von § 8 Abs 4 und § 8c KStG s § 8c KStG Tz 156.

Tz. 203

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

Beispiel: (entnommen aus Neumann, GmbH-StB 2007, 249, 254)

A erwirbt am 01.12.2007 zunächst 50 % und am 01.01.2011 weitere 30 % der Anteile an einer Verlust-GmbH. Am 01.07.2011führt er, ohne dass eine Sanierung vorliegt, der GmbH überwiegend neues BV zu. Zum Stichtag 31.12.2010 verfügt die GmbH über einen verbleibenden Verlustvortrag von 10 Mio EUR und über einen Zinsvortrag gem § 4h Abs 1 S 2 EStG von 5 Mio EUR.

Der 30%ige Anteilserwerb am 01.01.2011führt gem § 8c S 1 KStG zu einem 30%igen Untergang des Verlustabzugs (= 3 Mio EUR) sowie des Zinsvortrags (= 1,5 Mio EUR). Durch dieselbe Anteilsübertragung wird zusätzlich die 50 %-Grenze des § 8 Abs 4 S 2 KStG überschritten, so dass es wegen des Zusammentreffens mit der BV-Zuführung am 01.07.2011 zum Untergang auch des restlichen per 31.12.2010 festgestellten Verlustvortrags (= 7 Mio EUR) kommt.

Tz. 204

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

Durch das MoRaKG ist § 8c KStG um einen Abs 2 ergänzt worden, der zeitgleich mit § 8c KStG idF des URefG 2008 in Kraft getreten ist. Danach bleibt der "nicht genutzte Verlust" trotz eines st-schädlichen Erwerbs von mehr als 25 % bzw mehr als 50 % doch stlich nutzbar, wenn der Anteilserwerb durch bzw über eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft erfolgt. Die Höhe des weiterhin nutzbaren Verlusts wird jedoch auf die Höhe der in der Verlust-Kap-Ges enthaltenen stillen Reserve...