Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3 Abwärtsverschmelzung einer Mutter- auf ihre Tochtergesellschaft (downstream-merger)

Tz. 33

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Bei der Verschmelzung einer MG auf ihre TG ist eine Nenn-Kap-Erhöhung möglich, aber nicht zwingend (s Tz 22). Wegen der Fallgestaltungen, in denen eine Abwärtsverschmelzung sinnvoll sein kann, s Dreissig (DB 1997, 1302). Die Abwärtsverschmelzung wird häufig als sog Erwerbsvehikel eingesetzt. Der Kaufinteressent schaltet zwischen sich und die zu erwerbende Kap-Ges eine Zwischengesellschaft ein, die den Anteilserwerb auf Kredit durchführt. Nach erfolgtem Anteilserwerb wird die zwischengeschaltete Erwerbergesellschaft abwärts auf die erworbene Kap-Ges verschmolzen, wodurch die erworbene Kap-Ges im Ergebnis die Verbindlichkeiten für ihren Erwerb selbst tilgen muss (dazu s § 11 UmwStG Tz 90; weiter s Tz 56).

Wegen der Abwärtsverschmelzung eines OT auf eine OG s Thill/Antoszkiewiez (FR 2006, 7).

Tz. 34

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Über den Ablauf einer Abwärtsverschmelzung existieren vd jur Denkmodelle (s Dreissig, StbJb 1994/95, 209 und DB 1997, 1302; s Neu, GmbH-StB 1998, 169; und s Rödder/Wochinger, FR 1999, 1):

a)	Es findet ein Direkterwerb statt, dh die AE der übertragenden MG erwerben als Folge der Eintragung der Verschmelzung, durch die die Beteiligung an der MG untergeht, direkt die Anteile an der TG, ohne dass diese Anteile das BV der TG berühren.
b)	Es findet ein Durchgangserwerb statt, wobei die übernehmende TG in einem 1. Schritt alle Anteile übernimmt, die bei ihr zu eigenen Anteilen werden. In einem 2. Schritt kehrt die TG die (eigenen) Anteile im Wege der Sachausschüttung an die bisherigen AE der MG aus, die nunmehr AE der TG werden.

Die Fin-Verw hat von Beginn an die Lösungsalt a) vertreten (s Schr des BMF v 15.04.1986, BStBl I 1986, 164 Rn 33), verlangte aber nicht zwingend die Aufdeckung der in den übergegangenen Anteilen enthaltenen stillen Reserven, und zwar selbst dann nicht, wenn die übernehmende TG diese (jetzt eigenen) Anteile einzog. Im UmwSt-Erl 1998 (Rn 11.24) bejahte die Fin-Verw zwar einen Direkterwerb, verlangte aber für die analoge Anwendung des §§ 11–13 UmwStG einen übereinstimmenden Antrag aller an der Umwandlung Beteiligten. Nahezu das gesamte Fachschrifttum lehnte die Annahme einer Billigkeitsmaßnahme ab.

Im UmwSt-Erl 2011 (Rn 11.18) bleibt die Fin-Verw unter Hinw auf das Urt des BFH v 28.10.2009 (BStBl II 2011, 315) in Anknüpfung an ihre bisherige Sichtweise (s Schr des BMF v 15.04.1986, BStBl I 1986, 164 Rn 33) bei der Annahme eines Direkterwerbs, geht allerdings wegen der durch das SEStEG geänderten Rechtslage nicht mehr davon aus, dass die Bw-Fortführung auf einer Billigkeitsmaßnahme beruht. Für die Zeit nach dem Inkrafttreten des SEStEG ist nämlich unstr, dass die §§ 11–13 UmwStG auch bei einer Abwärtsverschmelzung von Ges wegen anzuwenden sind. Ansonsten ergäbe die diesen Fall betreffende Neuregelung in § 11 Abs 2 S 2 UmwStG keinen Sinn.

Unstr ist jedoch, ob es bei einer inl Abwärtsverschmelzung im Fall der Beteiligung ausl AE an der übertragenden MG hinsichtlich der TG-Beteiligung zur St-Entstrickung kommt. Die diesbzgl Auff der Fin-Verw ist inzwischen vom BFH bestätigt worden (dazu näher s § 11 UmwStG Tz 90ff).