Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.3 EU-beihilferechtliche Problematik des § 8 Abs 7 KStG

Tz. 13a

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Bei Einführung des § 8 Abs 7 KStG war es erklärtes Ziel des Ges-Gebers, an den bisherigen Verw-Grundsätze zur stlichen Behandlung dauerdefizitärer Tätigkeiten der öff Hand mittels BgA oder Eigengesellschaften festzuhalten (s BT-Drs 16/10189, 69), diese also unverändert in das Ges zu übernehmen (hierzu s Tz 8 und s Tz 13). Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Regelungen zum stlichen Querverbund unter EU-beihilferechtlichen Gesichtspunkten krit sind. In diesem Zusammenhang ist ua entscheidend, ob es sich bei diesen Vorschriften um eine (neue) staatliche Beihilfe handelt, die unter Art 107 Abs 1 des "Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union" (AEUV) fällt und nach Art 108 Abs 3 AEUV vor einer entspr Prüfung und Beschl-Fassung durch die EU-KOM nicht durchgeführt werden darf. Handelt es sich hingegen um eine zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EG-Vertrags (01.01.1958) bereits bestehende Beihilfe, so darf diese gem Art 108 Abs 1 AEUV weiter durchgeführt werden, solange die EU-KOM nicht ihre Vertragswidrigkeit festgestellt hat. Diese Einordnung als "neue" oder "bestehende" Beihilfe sowie als evtl unschädliche Beihilfe iSd Art 107 Abs 2 AEUV wurde umfangreich diskutiert. Für das Vorliegen einer (unschädlichen) Altbeihilfe haben sich ua Weitemeyer (in FR 2009, 1); Hüttemann (in DB 2009, 2629); Meier/Semelka (in H/H/R, KStG, § 8 Rn 542); Hölzer (in FR 2019, 749); und Paetsch (in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1831ff) ausgesprochen, dagegen zB Gosch (in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1043a ff) und Kohlhepp (in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 830).

Auch die Rspr (s Urt des FG Köln v 09.03.2010, EFG 2010, 1345; s Urt des FG Sn v 09.12.2010, Az: 1 K 184/07; s Urt des FG Ddf v 30.06.2017, Az: 6 K 1900/15 K) sieht § 8 Abs 7 KStG nicht als schädliche neue Beihilfe an. Die gegen dieses Urt des FG Sn durch die Fin-Verw eingelegte NZB wurde vom BFH angenommen (Az: I R 58/11). Das Rev-Verfahren wurde später durch Rücknahme der Klage vor der mdl Verhandlung beendet, da die Kläger einen Vorlagebeschl des BFH an den EuGH zur beihilferechtlichen Zulässigkeit von Teilen der Querverbundsregelung befürchteten (s Mitteilung des Dt Städtetages v 12.11.2013, DStZ 2013, 881 und s Tz 69). Das urspr FG-Urt gilt somit als nicht ergangen. Im Urt v 11.12.2018 (Az: VIII R 44/15) hat der VIII. Senat des BFH in Bezug auf die kapstlichen Folgen des § 8 Abs 7 KStG keinen Verstoß gegen das EU-rechtliche Beihilferecht erkannt und hierbei auch auf die oa zustimmende Lit zur kstlichen Unschädlichkeit der Beihilfe verwiesen.

Eine nach EU-Recht unschädliche Beihilfe wäre auch dann anzunehmen, wenn diese nicht geeignet ist, den Wettbewerb im Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen; dies wird bei der Privilegierung der Kommunalbetriebe durch § 8 Abs 7 KStG allg angenommen. Ausführlich hierzu s Weitemeyer (FR 2009, 1); s Hüttemann (DB 2009, 2629); s Gosch (in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1043a ff); s Paetsch (in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1831ff); s Meier/Semelka (in H/H/R, KStG, § 8 Rn 542); und s § 4 KStG Tz 145.

Tz. 13b

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Der I. Senat des BFH hatte jedoch mit Beschl v 13.03.2019 (Az: I R 18/19) dem EuGH die Rechtsfrage vorgelegt, ob die Vorschrift des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG, nach der bei einer Eigengesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen für begünstigte Dauerverlustgeschäfte (hierzu s Tz 14ff und s Tz 45ff) die Rechtsfolgen einer vGA nicht zu ziehen sind, eine unter Art 107 Abs 1 AEUV fallende Beihilfe darstellt; dieser Vorlagebeschl wurde durch spätere Rücknahme der Rev gegenstandslos (s Tz 13d). Die grds Ausführungen des BFH zu der Problematik verdienen es jedoch, hier dargestellt zu werden:

In seinem Vorlagebeschl bejahte der BFH das Vorliegen einer Beihilfe und kam zu der Rechts-Auff, dass es sich bei § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG um eine "neue" Beihilfe handelt, die nicht unter den Bestandsschutz des Art 108 Abs 1 AEUV falle (s Tz 13a), da sie keine bereits zum Stichtag 01.01.1958 in D existierende und seitdem fortbestehende Rechtslage weiterführe (hierzu s Rn 71ff des Beschl des BFH v 13.03.2019). Wenn auch der EuGH das Vorliegen einer solchen Beihilfe bejaht hätte, wäre die Vorschrift nach Art 108 Abs 3 S 3 AEUV bis zu einer Entsch der EU-KOM über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nicht anwendbar gewesen. Sofern in diesem Fall die EU-KOM die Beihilfe nicht genehmigt hätte, hätte der in bereits durchgeführten Veranlagungen gewährte St-Vorteil zurückgefordert werden müssen. Bei der Rückforderung wäre eine etwaige Bestandskraft des St-Bescheids unerheblich gewesen. Das europäische Beihilferecht verdrängt die dt Regeln zur Bestandskraft (s § 1 Abs 1 S 2 AO), um die Entsch der KOM sofort und tats vollstrecken zu können. Zur Rückforderung von Beihilfen s auch VO (EU) 2015/1589 v 13.07.2015 (Abl EU L 248/9)

Der Vorlagebeschl des BFH war zum Fall einer Eigengesellschaft ergangen, die neben einem (dauerdefizitären) Schwimmbad auch Versorgungstätigkeiten betrieb. Bei Anwendung des § 8 A...