Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.4.4.2.1 Begriff und Hintergrund des Merkmals der Probezeit

Tz. 616

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Der BFH (s Urt des BFH v 30.09.1992, BFH/NV 1993, 330; s Urt der BFH v 16.12.1992, BStBl II 1993, 455; v 15.10.1997, BStBl II 1999, 316; v 29.10.1997, BStBl II 1999, 318; v 11.02.1998, BFH/NV 1998, 1262; v 04.05.1998, BFH/NV 1998, 1530; v 23.02.2005, BFH/NV 2005, 1203; v 28.04.2010, BStBl II 2013, 41) hat in nunmehr ständiger Rspr entschieden, dass eine von einer GmbH ihrem Ges-GF kurze Zeit nach Gründung der Gesellschaft gegebene Pensionszusage eine vGA darstellt, da sich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter zunächst angemessene Zeit nehmen würde, um die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Geschäftsführers beurteilen zu können. Auch würde er dafür Sorge tragen, dass der GmbH ein angemessener Teil des erwirtschafteten Gewinns verbleibt und deshalb mit einer Pensionszusage einige Jahre warten, bis er die Ertragsaussichten der Gesellschaft zuverlässig abschätzen kann.

Probezeit ist die Zeit zwischen Dienstbeginn und Erteilung der Pensionszusage (= zusagefreie Zeit); der Zeitpunkt der erstmaligen Anspruchsberechtigung ist dafür nicht entscheidend. Davon zu unterscheiden ist die Wartezeit; Wartezeit ist die Zeit zwischen der Zusage und der erstmaligen Anspruchsberechtigung (zB bei Invalidität). Nach § 1 Abs 5 BetrAVG ist die Wartezeit jene Zeit, in der trotz Eintritt des Versorgungsfalles Versorgungsleistungen vertraglich durch eine entspr Klausel ausgeschlossen sind. Eine solche Wartezeit betrifft also die Frage, wie lange Leistungen nach der Zusage zunächst noch ausgeschlossen sind (= versorgungsfreie Zeit). Hiervon betroffen ist vor allem eine denkbare Invalidiät kurz nach dem Zeitpunkt der Zusage. Im Übrigen besteht eine gewisse Querverbindung zur "Unverfallbarkeit" (was passiert bei vorzeitigem Ausscheiden des Ges-GF?); dazu s Tz 689. Gosch (s Gosch, in KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1081) hält die Vereinbarung einer Wartezeit im Einzelfall für eine Möglichkeit, um eine ansonsten verlangte Probezeit zu verkürzen oder sogar zu erübrigen; uE ist dies bedenklich. Auch nach Auff der Fin-Verw zählt der Zeitraum zwischen der Erteilung einer Pensionszusage und der erstmaligen Anspruchsberechtigung (versorgungsfreie Zeit) nicht zur Probezeit. Einen Ausgleich einer fehlenden oder zu kurzen Probezeit durch eine Wartezeit will danach auch sie eher nicht zulassen.

Der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung kann die Notwendigkeit der Einhaltung einer Probezeit nicht ausschließen (s Urt des BFH v 15.10.1997, BStBl II 1999, 316; v 29.10.1997, BStBl II 1999, 318; v 11.02.1998, BFH/NV 1998, 1262). Anders ist dies bei der Wartezeit; diese kann man durch den Abschluss einer Rückdeckungsversicherung eher vermeiden (s Gosch, in KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1081).

Tz. 617

Stand: EL 78 – ET: 08/2013

Eine Probezeit ist auch bei nicht beherrschenden Ges-GF einzuhalten; das Probezeiterfordernis ist nämlich nicht in den Prinzipien des Rückwirkungsverbots, sondern im Fremdvergleich begründet.