Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.2.2 Keine Rückbeziehung des Formwechsels als Anteilstausch

Tz. 63

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Da die stliche Rückbeziehung sich nicht aus dem Verweis auf die Vorschriften der §§ 20ff UmwStG aus § 25 S 1 UmwStG, sondern (spezialges) aus § 25 S 2 iVm § 9 S 3 UmwStG (für alle Arten des Formwechsels) ergibt (s Tz 64), stellt sich die Frage, ob auch für den Formwechsel einer vermögensverwaltenden Pers-Ges in Gestalt eines (stlichen) Anteilstauschs (s Tz 39) eine stliche Rückwirkung zulässig ist. Dies wird von der hA unter Hinw darauf bejaht, dass § 25 S 2 UmwStG eine Spezialnorm sei und der Tatbestand des § 25 S 2 UmwStG lediglich einen Formwechsel nach § 190 UmwStG voraussetze, was bei der Umwandlung einer vermögensverwaltenden Pers-Ges hr-lich gegeben sei (s Nitzschke, in Brandis/Heuermann, § 25 UmwStG 2006 Rn 44; s Bilitewski, in H/M/B, 5. Aufl, § 25 UmwStG Rn 50; s Rabback, in R/H/vL, 3. Aufl, § 25 UmwStG Rn 85; s Mutscher, in F/D, § 25 UmwStG Rn 54; offen s Schmitt, in S/H, 9. Aufl, § 25 UmwStG Rn 41). Zu beachten ist, dass neben dem Tatbestand des § 25 S 2 UmwStG auch die Verweisungsnorm des § 9 S 3 UmwStG Anwendungsvoraussetzungen enthält; nämlich die Aufstellung von "Bil nach S 2" (s § 25 S 2 iVm § 9 S 3 UmwStG). Die Bil nach § 9 S 2 UmwStG sind die stliche Übertragungs-Bil der Pers-Ges und die stliche Eröffnungs-Bil der Kap-Ges/Gen; nur diese können gem § 9 S 3 UmwStG für einen rückwirkenden Stichtag aufgestellt werden. Da nach hier vertretener Auff die (rein) vermögensverwaltende Pers-Ges mangels Anwendung von § 25 S 2 iVm § 9 S 2 UmwStG keine stliche Übertragungs-Bil zu erstellen hat (s Tz 68a), geht die Rückwirkungsregelung des § 9 S 3 UmwStG, die hierauf aufbaut, ins Leere. Der Anteilstausch beim Formwechsel findet uE folglich mit Eintragung der Umwandlung statt (s Tz 60) und damit im Einklang mit der Entsch des Ges-Gebers, eine Rückbeziehung beim Anteilstausch nicht zuzulassen (s § 21 UmwStG Tz 42f).