Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.3 Dauerverlustgeschäft als wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt

Tz. 28

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Ein Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG setzt voraus, dass eine wirtsch Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten wird. Nach Geißelmeier/Bargenda (s DStR 2009, 1333, 1338) ist insoweit eine Totalgewinnprognose auf Vollkostenbasis zu erstellen, die ua auch die AfA berücksichtigt. GlA s Meier (FR 2010, 169) und s Meier/Semelka (in H/H/R, KStG, § 8 Rn 558). Weichen das nach HR und nach StR ermittelte Ergebnis voneinander ab, ist uE auf das nach HR ermittelte Ergebnis abzustellen; nach hM ist das Kriterium "ohne kostendeckendes Entgelt" nach hr-lichen Grundsätzen zu prüfen (s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 623 und s Meier, FR 2010, 168). Auch im Falle des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG stellt die Fin-Verw hinsichtlich der Höhe des von den öff-rechtlichen AE vorzunehmenden Verlustausgleichs auf das hr-liche Ergebnis ab (s Tz 62a). Nach Gosch (in Gosch, KStG, 4. Aufl, § 8 Rn 1043m) umfasst der Kostenbegriff jegliche Kostenkomponenten und Kosteneinflussgrößen, zB auch den kalkulatorischen Unternehmerlohn, Gemein- und Fixkosten sowie den Wertverzehr (aA s Kohlhepp, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 889 und s Frotscher in F/D, KStG, § 8 Rn 622).

Nach Rechts-Auff der Fin-Verw liegt ein Dauerverlustgeschäft vor, wenn auf Grund einer Prognose nach den Verhältnissen des jeweiligen VZ nicht mit einem positiven bzw ausgeglichenen Ergebnis oder einem stlichen Totalgewinn zu rechnen ist. Dabei wird allein auf das Ergebnis aus der Geschäftstätigkeit selbst unter Berücksichtigung des hierfür notwendigen BV abgestellt (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 36). Erträge aus WG, die nicht zum notwendigen BV gehören (zB Ausschüttungen aus zum gewillkürten BV gehörenden Beteiligungen) bleiben unberücksichtigt (ebenso s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 622; hierzu s auch Urt des BFH v 15.07.2020, Az: I R 55/17). Durch Erträge aus einer zum gewillkürten BV gehörenden Beteiligung kann daher eine dauerdefizitäre Tätigkeit (und damit ggf eine vGA) nicht verhindert werden (hierzu auch s Tz 39 und s Schiffers, DStZ 2018, 238). IRd Prognose sind BV-Mehrungen, die nicht der Besteuerung unterliegen (zB zu erwartende Investitionszulagen oder Dividenden, die nach § 8b KStG stfrei sind), gewinnerhöhend und Aufwendungen, die den stlichen Gewinn nicht mindern dürfen, gewinnmindernd zu berücksichtigen. Bezogen auf (idR nach § 8b KStG stfreie) Erträge aus Beteiligungen betrifft dies uE jedoch nur Erträge aus solchen Beteiligungen, die zum notwendigen BV gehören (s o; hierzu auch s Tz 39). Ebenso s Pinkos (DStZ 2010, 96). Das Hess FG (s Urt v 14.09.2017, EFG 2018, 473) scheint dagegen auch Erträge aus einer zum gewillkürten BV gehörenden Beteiligung bei der Prüfung des Vorliegens eines Dauerverlustgeschäfts berücksichtigen zu wollen. Korn/Strahl (s KÖSDI 2010, 16 801), Meier/Semelka (in H/H/R, KStG, § 8 Rn 558) und Paetsch (in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1860) wollen unter Hinw auf die Rspr (s Urt des BFH v 23.05.2007, BStBl II 2007, 874, und v 15.05.2002, BFH/NV 2002, 1538) der Prognose einen Zeitraum von max fünf Jahren zugrunde legen; Kohlhepp (in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 891) lehnt dagegen die Benennung eines konkreten Zeitraums ab. Jedenfalls ist uE der gesamte Prognosezeitraum und nicht ein einzelner VZ zu betrachten. Ergibt die Prognose zB, dass zunächst nur Aufwendungen entstehen und sich die Realisierung der Gewinne in spätere VZ verschiebt, diese Gewinne jedoch voraussichtlich die anfänglichen Verluste übersteigen werden, so liegt uE von Anfang an kein Dauerverlustgeschäft vor.

UE kann der in die Prognose einzubeziehende Zeitraum auch wes kürzer sein, wenn das Geschäft von vornherein nur auf einen bestimmten Zeitraum ausgerichtet ist. Wird zB die Veranstaltung eines – nur wenige Tage oder Wochen dauernden – Kultur-Festivals durch einen BgA oder eine Kap-Ges iSd § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG durchgeführt und steht von vornherein fest, dass dieses Festival zu einem Verlust führt, liegt uE ungeachtet des kurzen zeitlichen Rahmens ein "Dauerverlustgeschäft" iSd Vorschrift vor.

Tz. 29

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Mögliche Aufgabe- und Veräußerungsgewinne sind bei der Beurteilung als Dauerverlustgeschäft nicht zu berücksichtigen (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 37; s Kohlhepp, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 892; s Gosch, in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1043n; und s Paetsch, in R/H/N, KStG, § 8 Rn 1863). AA s Frotscher (in F/D, KStG, § 8 Rn 623); nach der dort vertretenen Rechts-Auff erfordert der Begriff "Totalgewinn" insbes in V+V-Fällen die Einbeziehung der Aufgabe- und Veräußerungsgewinne. Gewinne in einzelnen VZ stehen der Annahme eines Dauerverlustgeschäfts nicht entgegen (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 38). Zu dieser Regelung s auch Leippe (DStZ 2010, 106). Anlaufverluste und vorübergehende Verluste fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 8 Abs 7 KStG. Bei einer dauerdefizitären Tätigkeit werden jedoch auch die Anlaufverluste erfasst (s Kohlhepp, in Sch/F, ...