Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.4 Ausnahmen vom Wettbewerbsverbot

Tz. 878

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Der Alleingesellschafter einer GmbH unterliegt grds keinem zivilrechtlichen Wettbewerbsverbot – es ist niemand da (nämlich kein Mitgesellschafter), der geschützt werden müsste (s Urt des BFH v 30.08.1995, DB 1995, 2451, v 12.10.1995, BFH/NV 1996, 81 unter Hinw auf s Urt des BGH v 28.09.1992, DB 1993, 34; ebenso s Urt des BGH v 07.01.2008, DStR 2008, 886). Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn durch die Wettbewerbshandlung des Gesellschafters das St-Kap der Gesellschaft oder diesem nach §§ 30, 31 GmbHG gleichgestellte Beträge angegriffen werden.

Bei einer mehrgliedrigen GmbH besteht dann kein Wettbewerbsverbot, wenn sich sämtliche Gesellschafter mit der Aufnahme oder Beibehaltung einer Konkurrenztätigkeit des Mitgesellschafters einverstanden erklärt haben (s Urt des BGH v 10.05.1993, DB 1993, 1411; s Urt des BFH v 13.11.1996, BFH/NV 1997, 142; v 24.03.1998, BFH/NV 1998, 1597; v 16.12.1998, GmbHR 1999, 667).

Tz. 879

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

War ein Ges-GF bereits vor Gründung einer Kap-Ges im (zukünftigen) Geschäftsbereich der Gesellschaft tätig, besteht ebenfalls kein zivilrechtliches Wettbewerbsverbot. Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags mit einer neuen Kap-Ges führt nicht zur Verpflichtung des (neuen) Gesellschafters, sich aus einem bereits vorher von ihm betriebenen Tätigkeitsfeld zurückzuziehen (s Urt des BFH v 12.10.1995, BFH/NV 1996, 81, v 16.12.1998, BFH/NV 1998, 1125 und v 24.03.1998, DB 1998, 1842). Entsprechendes gilt in Anlehnung an die Wertung des § 112 Abs 2 HGB für einen Gesellschafter, der neu in eine bereits bestehende Kap-Ges als Gesellschafter eintritt und bereits vor diesem Zeitpunkt eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich der Kap-Ges ausgeübt hat (sog vorvertragliche Konkurrenztätigkeit). Dies gilt zumindest dann, wenn den bisherigen Gesellschaftern die Konkurrenztätigkeit ihres neuen Mitgesellschafters bekannt ist und wenn der Gesellschaftsvertrag und der Anstellungsvertrag weder ein ausdrückliches (allgemeines) Wettbewerbsverbot vorsehen noch eine spezielle Regelung zu der bisherigen wirtschaftlichen Betätigung des Ges-GF treffen.

Tz. 880

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Damit verbleiben im Ergebnis nur noch wenige Fälle, in denen tats ein gesetzliches Wettbewerbsverbot eintritt. Es handelt sich dabei um mehrgliedrige Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter nicht einvernehmlich handeln und die Konkurrenztätigkeit auch nicht bereits vor Gründung der Gesellschaft ausgeübt worden ist. Der Anwendungsbereich reduziert sich also auf den eigentlichen Zweck des Wettbewerbsverbots, nämlich Mitgesellschafter (idR Minderheitsgesellschafter) vor Konkurrenz aus den eigenen Reihen und damit vor einer Minderung des eigenen Gewinnanteils zu schützen.