Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.4.2 Ermittlung des gewerbesteuerpflichtigen Aufgabe- oder Veräußerungsgewinns

Tz. 55

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Für die Ermittlung des gewstpfl Aufgabe- oder VG gelten dieselben Grundsätze wie für die Ermittlung des der ESt/KSt unterliegenden Aufgabe- oder VG. GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 73) und s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 119).

Der Freibetrag nach § 16 Abs 4 EStG als pers-bezogene Vergünstigung ist hingegen iRd § 18 Abs 3 UmwStG nicht zu gewähren (s Urt des BFH v 26.03.2015, BStBl II 2016, 553). Ebenfalls hierzu s Höring (KSR direkt 2015, 4) und s Wendt (BFH/PR 2015, 306). GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 73, 94); s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 59); s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 170); s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 119); s Bartelt (in Eisgruber, 2. Aufl, § 18 UmwStG Rn 109a); und s Benno Fischer (in Schneider/Ruoff/Sistermann, UmwSt-Erl 2011, H 18.29).

Nicht in den nach § 18 Abs 3 UmwStG gewstpfl Aufgabe- oder VG sind lfd Gewinne aus Geschäftsvorfällen einzubeziehen, die auf der im Wes unveränderten Fortführung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit beruhen und bereits nach allg Grundsätzen gewstpfl sind (s Urt des BFH v 24.09.2015, BStBl II 2019, 591 zu der Veräußerung von UV). Ebenfalls hierzu s Wendt (BFH/PR 2016, 51 und FR 2016, 172). GlA s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 74) und s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 120). Auswirkungen hat diese Abgrenzung insbes hinsichtlich der Anwendung des § 35 EStG, die für den entspr gewstpfl Aufgabe- oder VG nach § 18 Abs 3 S 3 UmwStG ausgeschlossen ist. Hierzu auch s Tz 73, 75.

Tz. 56

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Vor Inkrafttreten des JStG 2008 war fraglich, ob sich die GewSt-Pflicht nach § 18 Abs 3 UmwStG auch auf das bei der übernehmenden Pers-Ges oder der natürlichen Pers bereits vorhandene BV erstreckt.

Hörger/Endres (DB 1998, 2235) verneinen dies und bejahen eine GewStPflicht nur für das im Wege der Verschmelzung auf die Pers-Ges bzw natürliche Pers übergegangene BV. GlA s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 172ff) und s Söffing (FR 2005, 1007). Der BFH (s Urt des BFH v 16.11.2005, BStBl II 2008, 62; v 20.11.2006, BStBl II 2008, 69; und BFH/NV 2007, 793; weiter v 26.04.2012, BStBl II 2012, 703 und v 26.03.2015, BStBl II 2016, 553) verneint eine GewStPflicht für diejenigen stillen Reserven, die nachweisbar in den Bw-Ansätzen solcher WG enthalten waren, die bereits vor der Umwandlung zu dem BV der Übernehmerin gehört haben. Ebenfalls hierzu s Kanzler (FR 2006, 424); s Glanemann (GmbH-StB 2007, 69); s Kempermann (FR 2007, 606); und s Trossen (DB 2007, 1373 und FR 2012, 965, 966). Krit zu dem Urt des BFH s Bartelt (DStR 2006, 1109). AA noch s Urt des FG Münster v 29.03.2004 (EFG 2004, 1259). Ebenfalls hierzu s Schwetlik (GmbH-StB 2004, 297).

Problematisch ist eine Aufteilung insbes in den Fällen, in denen der übergegangene Betrieb bei der Übernehmerin keinen Teilbetrieb darstellt (zum Bsp hinsichtlich des Firmenwerts [hierzu s Kurzinformation der OFD Münster v 18.03.2008, DB 2008, 897]). AA offensichtlich der BFH (s Urt des BFH v 20.11.2006, BStBl II 2008, 69). Ebenfalls hierzu s Trossen (DB 2007, 1373, 1374), der davon ausgeht, dass der Firmenwert nur im Schätzungswege anhand der beiden Vermögenswerte zum Zeitpunkt der Veräußerung möglich ist.

Stille Reserven, die in dem BV entstanden sind, das nach dem stlichen Übertragungsstichtag erworben worden ist, werden uE auch bereits vor Inkrafttreten des JStG 2008 von der Regelung des § 18 Abs 3 UmwStG erfasst. Denn § 18 Abs 3 UmwStG besteuert den im Aufgabe- oder Veräußerungszeitpunkt entstandenen Gewinn (s Tz 45). Mithin werden auch stille Reserven, die erst nach dem stlichen Übertragungsstichtag entstanden sind, von § 18 Abs 3 UmwStG erfasst. GlA s Schnitter (in F/D, § 18 UmwStG Rn 126) und s Trossen (in R/H/vL, 3. Aufl, § 18 UmwStG Rn 77). AA s Schmitt (in S/H, 9. Aufl, § 18 UmwStG Rn 37); s Neu/Hamacher (GmbHR 2012, 280, 286); und s Bohnhardt (in H/M/B, 5. Aufl, § 18 UmwStG Rn 178). Etwas Anderes ergibt sich uE auch nicht aus der vorstehenden Rspr des BFH, die nur das bereits im Zeitpunkt der Umwandlung bei der Übernehmerin vorhandene BV im Wege der teleologischen Reduktion von der Besteuerung ausschließt. Weiter führt der BFH aus, dass ggf auch das nach der Umwandlung im nunmehr einheitlichen (Gewerbe-)Betrieb des Pers-Unternehmens neu gebildete BV gewstlich verhaftet sei. In diese Richtung ebenfalls argumentierend s Kurzinformation der OFD Münster v 18.03.2008 (DB 2008, 897) und s Brinkmeier (GmbH-StB 2008, 202). Ebenfalls hierzu s Tz 69.

Der Ges-Geber des JStG 2008 hat mit erstmaliger Wirkung für nach dem 31.12.2007 zur Reg-Eintragung angemeldete Umwandlungen (hierzu s § 27 UmwStG Tz 24) die frühere Verw-Auff im Ges verankert, wonach auch der Gewinn, der auf das dem übernehmenden Rechtsträger bereits vor der Umwandlung gehörende BV entfällt, der GewSt unterliegt. Dh für Umwandlungen vor Inkrafttreten des JStG 2008 ist die oa BFH-Rspr anzuwenden. Ebenfalls hierzu s UmwSt-Erl 2011 Rn...