Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.3.8 Rechtsfolgen bei Nutzung einer Geschäftschance durch den Gesellschafter

Tz. 948

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Nutzt eine Kap-Ges eine sich ihr bietende Geschäftschance nicht selbst, sondern überlässt sie diese unentgeltlich an ihren Gesellschafter, führt dies dann und insoweit zu einer vGA, wie sie von einem fremden Dritten ein Entgelt verlangt (und auch bekommen) hätte.

Unabhängig vom Zivilrecht führt die Nutzung einer Geschäftschance durch den Gesellschafter also zu einer vGA. Rechtsfolgen sind

a)	eine außerbilanzielle Hinzurechnung bei der Kap-Ges nach § 8 Abs 3 S 2 KStG,
b)	die Prüfung der Einlagenrückgewähr nach § 27 KStG und
c)	die Erfassung und Versteuerung einer zugeflossenen vGA iSv § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG beim AE.

Tz. 949

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Eine vGA liegt allerdings dann nicht vor, wenn die Kap-Ges einen zu aktivierenden zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch aus der Nutzung der Geschäftschance durch den Gesellschafter hat, und diese Forderung keine Einlageforderung ist (also nicht bereits die Nutzung der Geschäftschance durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist). In diesem Fall wird – soweit noch nicht geschehen – die Ausgleichsforderung ertragswirksam in die Bil eingebucht. Beim Gesellschafter kann es in einem solchen Fall nur und erst dann zum Zufluss einer vGA kommen, wenn die Kap-Ges auf ihre Forderung gegenüber dem Gesellschafter verzichtet oder diese nicht rechtzeitig geltend macht. Die Bilanzierung eines Schadensersatzanspruchs hat Vorrang vor dem Ansatz einer vGA. Ein Schadensersatzanspruch ist allerdings dann nicht aktivierbar, solange er bestritten ist oder das Bestreiten zu erwarten ist (s Urt des BFH v 17.09.2003, BFH/NV 2004, 182). Außerdem kann man dann keine Aktivierung vornehmen, wenn die Gesellschafter dem Vorgang (hier: der Nutzung der Geschäftschance durch den Gesellschafter) zugestimmt haben (s Urt des BFH v 14.09.1994, BStBl II 1997, 89). Deshalb wird man bei einen Alleingesellschafter und auch bei einem beherrschenden Gesellschafter idR nicht zur Aktivierung eines Schadensersatzanspruchs kommen können, die den Ansatz einer vGA ausschließen könnte. Bei einem nicht beherrschenden Gesellschafter ist zu dieser Frage jeweils eine Einzelfallprüfung vorzunehmen.

Tz. 950

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Hat der Gesellschafter eine Geschäftschance der Kap-Ges genutzt und dafür ein Entgelt entrichtet, ist zu prüfen, ob er mit der dem Entgelt zugrunde liegenden Vereinbarung ein (immaterielles) WG erworben hat oder ob dies nicht der Fall ist. Bei Erwerb eines WG ist dieses auf Gesellschafterebene zu aktivieren; die aufwandswirksame Ausbuchung erfolgt dann in dem Jahr, in dem der Ertrag aus der Geschäftschance beim Gesellschafter realisiert wird. Wird kein WG erworben (zur Frage, ob eine Geschäftschance immer ein immaterielles WG darstellt s Tz 905), liegt beim Gesellschafter lfd Aufwand vor. Ggf können die Aufwendungen auch HK eines anderen WG (zB eines Bauobjektes) sein. Genauso verhält es sich im Ergebnis, wenn der Gesellschafter für die Nutzung der Geschäftschance kein Entgelt entrichtet und deshalb eine vGA vorliegt. Beim Gesellschafter ist dann über den sog Vorteilsverbrauch (grds dazu s § 8 Abs 3 KStG Teil C Tz 806ff) entweder lfd Aufwand gegeben oder die vGA führt zu aktivierungspflichtigen AK / HK eines WG.

Tz. 951–954

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

vorläufig frei