Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.4 Auch bei dauerdefizitären Betrieben gewerblicher Art ist ein Einkommen zu ermitteln – § 8 Abs 1 S 2 KStG

Tz. 486

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

In § 8 Abs 1 S 2 KStG – idF des JStG 2009 – ist (nunmehr) geregelt, dass (zur Einkommensermittlung) bei BgA iSd § 4 KStG die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemeinen wirtsch Verkehr nicht erforderlich sind.

Mit dieser Regelung reagierte der Gesetzgeber insbes auf die oa Stimmen in der Fach-Lit, die die Auff vertraten, dass auf einen BgA, der nachweislich nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, die sog "Liebhabereigrundsätze" des BFH anzuwenden seien (s Tz 484ff). Die Vorschrift des § 8 Abs 1 S 2 KStG soll klarstellen, dass auch für einen derartigen BgA ein Einkommen zu ermitteln ist (s BT-Drs 16/10189, 69). Auch eine Beteiligung am allgemeinen wirtsch Verkehr ist für die Annahme eines kstpfl BgA nicht erforderlich. Ggf reicht bereits ein Tätigwerden nur gegenüber der Träger-Kö aus. Hierzu s § 4 KStG Tz 41ff.

Tz. 487

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Durch diese als "Klarstellung" bezeichnete Regelung wird die sachliche StPflicht des BgA an dessen pers StPflicht, die nach § 4 Abs 1 S 2 KStG eine Gewinnerzielungsabsicht oder eine Beteiligung am allgemeinen wirtsch Verkehr nicht voraussetzt, angeglichen (ebenso s Weitemeyer, FR 2009, 1).

Angesichts der oa Stimmen in der Fach-Lit, die aufgrund der bisherigen Rechtslage einem dauerdefizitären BgA die sachliche StPflicht absprechen wollten, und angesichts der Rspr des BFH (s Urt des BFH v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961), in der ebenfalls diese Rechts-Auff angedeutet wurde, bestehen uE jedoch erhebliche Zweifel daran, ob es sich insoweit nur um die "Klarstellung" einer bestehenden Rechtslage handelt oder nicht doch um eine Neuregelung, die mit echter Rückwirkung eingeführt wurde. Sollte Letzteres zutreffen, ist diese Rückwirkung uE jedoch zu akzeptieren, da sich die Regelung für die Stpfl begünstigend auswirkt (s Tz 489).

Tz. 488

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

IRd Einkommensermittlung nach § 8 Abs 1 S 2 KStG gelten die insoweit maßgeblichen Vorschriften des EStG bzw des KStG einschl des § 8 Abs 3 S 2 KStG, von dessen Anwendung nur unter den Voraussetzungen des § 8 Abs 7 KStG abgesehen werden kann (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303, Rn 21). Hierzu s § 8 Abs 7 KStG Tz 14ff. Wegen der Frage, ob die Regelung des § 8 Abs 7 KStG eine unter Art 107 Abs 1 AEUV fallende staatliche Beihilfe darstellt, s EuGH-Vorlage des BFH v 13.03.2019 (BFH/NV 2019, 1440); das dem Vorlagebeschl zugrundeliegende Rev-Verfahren wurde mit Beschl des BFH v 29.01.2020 – I R 4/20 – eingestellt.