Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.14 Auf Antrag Weiteranwendung der §§ 38, 40 KStG und § 10 UmwStG bei den ehemals gemeinnützigen Wohnungsunternehmen und bei steuerbefreiten Körperschaften (§ 34 Abs 14 KStG)

5.14.1 Allgemeines

Tz. 85

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

§ 34 Abs 14 KStG regelt eine Ausnahme von der verpflichtenden und abgeltenden Nachbelastung des Teilbetrags EK02. Danach können bei Wohnungsunternehmen von jur Pers d öff Rechts und bei stbefreiten Kö auf Antrag weiterhin die bisherigen Regelungen zur ausschüttungsabhängigen KSt-Erhöhung (§§ 38 und 40 KStG, § 10 UmwStG) angewendet werden (ebenso hierzu s Ott, DStZ 2008, 577). Der bis zum 30.09.2008 beim zuständigen FA zu stellende Antrag auf Anwendung der Ausnahmeregelung ist unwiderruflich (s § 34 Abs 14 S2 KStG). Das Antragswahlrecht steht neben stbefreiten Kö nur solchen Unternehmen zu, die ihre Umsatzerlöse überwiegend durch Verwaltung und Nutzung eigenen zu Wohnzwecken dienenden Grundbesitzes, durch Betreuung von Wohnbauten oder durch Errichtung und Veräußerung von Eigenheimen, Kleinsiedlungen oder Eigentumswohnungen erzielen. Nicht unter diese Ausnahmeregelung fallen ehemals gemeinnützige Wohnungsunternehmen, die TG gew Unternehmen sind.

Nach der Rspr (s Tz 86 a) verstößt die Privilegierung der genannten Unternehmensgruppen nicht gegen das Gleichheitsgebot des Art 3 Abs 1 GG.

Für kleine Kö, bei denen gem § 156 Abs 2 AO von einer KSt-Veranlagung und von einer Feststellung der "St-Töpfe" abgesehen worden ist, die also idR den Bestand ihres Teilbetrags EK02 nicht kennen, toleriert die Fin-Verw (s OFD Münster v 23.09.2008, DB 2008, 2280) die Stellung des Antrags auf Weiterführung des EK02 auch über den 30.09.2008 hinaus, allerdings nur bis zum Ablauf der Einspruchsfrist im Einzelfall. Wegen der Nicht-Geltung dieser Billigkeitsregelung für andere Kö s Zwischen-Urt des FG Ba-Wü v 10.08.2015 (EFG 2015, 2219).

Die Vorschrift war urspr in § 34 Abs 16 KStG zu finden, wurde aber durch das Kroatien-StAnpG v 25.07.2014 (BStBl I 2014, 1126) nach Abs 14 des § 34 KStG verschoben. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift war hiermit nicht verbunden.

5.14.2 Persönliche Voraussetzungen

Tz. 86

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Nach § 34 Abs 14 S1 KStG fallen unter die Ausnahmeregelung:

1.

(stpfl) Kö oder deren Rechtsnachfolger, an denen unmittelbar oder mittelbar zu mind 50 %

–	jur Pers d öff Rechts aus Mitgliedstaaten der EU oder des EWR oder
–	Kö, Pers-Vereinigungen oder Vermögensmassen iSd § 5 Abs 1 Nr 9 KStG

alleine oder gemeinsam beteiligt sind, und

2.

Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften.

§ 34 Abs 14 S1 KStG schränkt den unter 1. und 2. fallenden Personenkreis weiter durch die Zusatzvoraussetzung ein, dass dieser seine Umsatzerlöse überwiegend durch Verwaltung und Nutzung eigenen zu Wohnzwecken dienenden Grundbesitzes, durch Betreuung von Wohnbauten oder durch die Errichtung und Veräußerung von Eigenheimen, Kleinsiedlungen oder Eigentumswohnungen erzielen muss. Hierzu s Tz 86 d.

3.

Stbefreite Kö

Der letzte Satzteil des § 34 Abs 14 S1 KStG dehnt den pers Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung auf stbefeite Kö aus, ohne dass für diese Personengruppe weitere einschränkende Voraussetzungen (hierzu s Tz 86 d) gelten müssten.

Nach der Begründung des BT-Fin-Aussch (s BT-Drs 16/7036, 30) fallen stbefreite Kö unabhängig davon in den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung, ob sie einen wG unterhalten. Für stbefreite gemeinnützige Kö war es, weil deren AE ebenfalls häufig selbst stbefreite Kö sind und es deshalb gem § 38 Abs 3 KStG nicht zu einer KSt-Erhöhung kommt, oft günstiger, einen Antrag nach § 34 Abs 14 KStG nicht zu stellen. Durch die Deckelung der KSt-Erhöhung gem § 38 Abs 5 S2 KStG kommt es nicht zur Festsetzung eines KSt-Erhöhungsbetrags (hierzu S Tz 66).

Bei nach § 5 KStG stbefreiten Kö ist nach § 5 Abs 2 Nr 3 KStG die Befreiung ausgeschlossen, soweit § 38 Abs 2 KStG anzuwenden ist. § 5 Abs 2 Nr 3 KStG verweist hingegen nicht auf § 38 Abs 5 KStG. Nach dem Zwischen-Urt des FG Ba-Wü v 10.08.2015 (EFG 2015, 2219) kann hieraus jedoch nicht geschlossen werden, dass § 8 Abs 5 KStG bei nach § 5 KStG stbefreiten Kö unanwendbar wäre. Unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien bewertet das FG Ba-Wü die unterlassene Anpassung des § 5 Abs 2 Nr 3 KStG (zutr Verweis auf § 8 Abs 5 KStG anstatt – wie bisher – auf § 8 Abs 2 KStG) als bloßes Redaktionsversehen.

Tz. 86a

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Von der Antragsberechtigung nach § 34 Abs 14 S1 KStG ausgeschlossen sind ua Wohnungsunternehmen des privaten Rechts, deren mittelbarer oder unmittelbarer AE nicht zu mind 50 %

• jur Pers d öff Rechts oder
• nach § 5 Abs 1 Nr 9 KStG stbegünstigte Kö

sind.

Die nicht begünstigten Wohnungsunternehmen (und auch andere Unternehmen) haben vielfach Einsprüche gegen die Festsetzung des KSt-Erhöhungsbetrags und die damit gleichzeitig erfolgte Ablehnung des Antrags nach § 34 Abs 14 KStG eingelegt und hierin eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gesehen. Nach der Rspr (s Urt des FG HH v 24.09.2012, EFG 2013, 155, Rev-Az: I R 76/12; s Urt des FG Bln-BB v 27.08.2013, Az: 8 K 8289/10, und s Urt des FG Ddf v 18.03.2014, EFG 2014, 1506; Rev-Az: I R 37/14) verstößt die Privilegierung der genannten Unternehmensgruppen nicht gegen das Gleichheitsgebot des Art 3 Abs 1 GG. Dies...