Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.2 Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs der Personengesellschaft oder der natürlichen Person innerhalb von fünf Jahren nach der Umwandlung (§ 18 Abs 4 S 1 UmwStG)

5.2.1 Von § 18 Abs 4 S 1 UmwStG erfasste Umwandlungen

Tz. 38

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Art 6 Nr 5 Buchst b des StEntlG 1999/2000/2002 enthält eine nach der amtl Begründung (s BT-Drs 14/23, 195) klarstellende Änderung des § 18 Abs 4 UmwStG. In § 18 Abs 4 S 1 UmwStG wurden die Worte ›dem Vermögensübergang‹ durch die Worte ›der Umwandlung‹ ersetzt, um zu dokumentieren, dass § 18 Abs 4 UmwStG nicht nur in Verschmelzungsfällen, sondern auch für den Formwechsel gilt. GlA s Widmann (in W/M, § 18 UmwStG Rn 144) und Schmitt (in S/H/S, 4. Aufl, § 18 UmwStG Rn 44). AA s Haritz/Slabon (GmbHR 1998, 1159); Patt (in H/H/R, § 18 UmwStG Rn R 23); Wienands/Schneider (FR 2001, 1081) und Rose (DB 2001, 1635, 1636), die den geänderten § 18 Abs 4 S 1 UmwStG nur auf Veräußerungen oder gleichgestellte Rechtshandlungen nach dem 31.12.1998 anwenden wollen. Ebenfalls hierzu s Vfg der OFD Magdeburg v 13.07.2001 (DB 2001, 1697). Der BFH (s Urt des BFH v 11.12.2001, BStBl II 2004, 474) hat zwischenzeitlich entschieden, dass § 18 Abs 4 S 1 UmwStG 1995 auch den Formwechsel erfasst und es sich bei der Änderung iRd StEntlG 1999/2000/2002 um eine klarstellende Gesetzesänderung handelt. Ebenfalls hierzu s Anm von Wacker (DStZ 2002, 457). Zustimmend zu dem Urt des BFH s Haritz (FR 2004, 1098, 1099). Kritisch zu dem Urt des BFH s Jebens (DB 2005, 1240) und Rose (FR 2005, 1), der in dem Urt eine Missachtung des Gewaltenteilungsprinzips und einen Verstoß gegen das Vertrauensschutzgebot sieht. UE ist in diesen Fällen – entgegen der Ansicht von Rose (FR 2005, 1, 5) – § 176 Abs 1 Nr 3 AO nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar.

Zwischenzeitlich hat der BFH seine Rspr bestätigt, wonach auch der Formwechsel von § 18 Abs 4 UmwStG erfasst wird (s Urt des BFH v 20.11.2006, GmbHR 2007, 390 und v 26.06.2007, DB 2007, 1905). Ebenfalls hierzu s Luxem (GmbH-StB 2007, 100). Ebenso s Urt des FG München v 26.10.2005 (DStRE 2007,230, die eingelegte Rev wurde zurückgenommen, s Beschl des BFH v 14.06.2007, – Az: XI R 27/06) und s Urt des FG Ba-Wü v 21.02.2006 (EFG 2006, 1027, – Rev-Az: IV R 22/06).

5.2.2 Veräußerung des Betriebs

Tz. 39

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Hierzu s § 18 UmwStG (SEStEG) Tz 35-41.

Wegen der Frage, ob ein nach § 18 Abs 4 UmwStG stpfl VG entsteht, wenn die übernehmende Pers-Ges nach § 20 UmwStG zu Bw in eine Kap-Ges eingebracht wird und eine Aufstockung der Bw nach § 4 Abs 6 UmwStG aF (hierzu s Tz 32 ) für GewSt-Zwecke nicht stattgefunden hat s Orth ( DB 2001, 1108, 1110).

Tz. 40–45

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vorl frei

5.2.3 Aufgabe des Betriebs

Tz. 46

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Hierzu s § 18 UmwStG (SEStEG) Tz 42 und 43.

Tz. 47

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vorl frei

5.2.4 Innerhalb von fünf Jahren nach der Umwandlung

Tz. 48

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Hierzu s § 18 UmwStG (SEStEG) Tz 44.

5.2.5 Gewerbesteuerpflicht eines Aufgabe- oder Veräußerungsgewinns

5.2.5.1 Allgemeines

Tz. 49

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Hierzu s § 18 UmwStG (SEStEG) Tz 45 – 54.

Tz. 50–58

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vorl frei

5.2.5.2 Ermittlung des gewerbesteuerpflichtigen Aufgabe- oder Veräußerungsgewinns

Tz. 59

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Für die Ermittlung des gewstpfl Aufgabe- oder VG gelten dieselben Grundsätze wie für die Ermittlung des der ESt/KSt unterliegenden Aufgabe- oder VG.

Tz. 60

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Für Umwandlungen mit stlichem Übertragungsstichtag vor dem 01.01.1999 ist der für ESt-/KSt-Zwecke nach § 4 Abs 6 UmwStG aF berücksichtigte step-up (hierzu s Tz 31 ) auch für die Ermittlung des gewstpfl Aufgabe- oder VG nach § 18 Abs 4 UmwStG zu berücksichtigen. GlA s Patt (FR 2000, 1115, 1122).

Tz. 61

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Für Umwandlungen mit stlichem Übertragungsstichtag nach dem 31.12.1998 und vor Inkrafttreten des StSenkG findet eine Aufstockung der WG nach § 4 Abs 6 UmwStG aF für Zwecke der GewSt nicht statt. Hierzu s Tz 32 . Fraglich erscheint, ob in diesen Fällen, der nach estlichen Grundsätzen ermittelte Aufgabe- oder VG, dh der unter Berücksichtigung der Aufstockungsbeträge erhöhte Bw zu Grunde zu legen ist oder ob der Veräußerungs- oder Aufgabegewinn für die GewSt gesondert in der Weise zu ermitteln ist, dass die Bw ohne Berücksichtigung der Aufstockungsbeträge nach § 4 Abs 6 UmwStG aF anzusetzen sind. Eine Nichtberücksichtigung der Aufstockungsbeträge nach § 4 Abs 6 UmwStG aF führt zu einem entspr höheren Veräußerungs- oder Aufgabegewinn nach § 18 Abs 4 UmwStG. UE ist für Zwecke des § 18 Abs 4 UmwStG von den nicht nach § 4 Abs 6 UmwStG aF aufgestockten Bw auszugehen. Da bei einer Veräußerung der einzelnen WG für GewSt-Zwecke nur der Bw ohne Berücksichtigung der Aufstockungsbeträge nach § 4 Abs 6 UmwStG aF zu berücksichtigen gewesen wäre, kann uE bei einer Veräußerung bzw Aufgabe des Betriebs im Ganzen nichts anderes gelten. GlA s Widmann (in W/M, § 18 UmwStG Rn 236); Patt (FR 2000, 1115, 1121) und s Orth ( DB 2001, 1108, 1110). Orth ( DB 2001, 1108, 1111) will jedoch aus Billigkeitsgründen den gewstpfl Veräußerungs- oder Aufgabegewinn um den Betrag kürzen, in dessen Höhe der urspr Veräußerer der Anteile an der umgewandelten Kap-Ges seinerseits ggf mit dem Gewinn aus der Veräußerung nachweislich uneingeschränkt gewstpfl war. Orth will mit dieser Regelung eine Doppelbelastung mit GewSt vermeiden. Dabei könnte sE die Billigkeitsregelung sachlich auf Fälle beschränkt werden, in denen es einen trif...