Tz. 96
Stand: EL 99 – ET: 06/2020
UE erschließt sich der Sinn und Zweck des § 15 S 1 Nr 4 KStG nicht ohne Weiteres: wenn man hinsichtlich des Vorliegens der pers Voraussetzungen für ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft auch auf die Verhältnisse bei der OG abstellt (s Tz 95cff), so könnte diese Entscheidung auch bereits (allein) bei der OG getroffen werden. Dies würde kein Hindernis dafür darstellen, das bei der OG unter Anwendung des § 8 Abs 3 S 2 und Abs 7 KStG ermittelte Einkommen auf der Ebene des OT in die dort nach § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG vorzunehmende zusammengefasste Spartenrechnung einzubeziehen (s Tz 99aff).
Aus dem Zusammenwirken der Vorschriften des § 15 S 1 Nr 4 S 2 und Nr 5 S 2 KStG kann jedoch ggf der Wille des Ges-Gebers entnommen werden, Eink der OG aus begünstigten Dauerverlustgeschäften für die Anwendung des § 8 Abs 7 und Abs 9 KStG in vollem Umfang so zu behandeln, als hätte der OT diese Geschäfte getätigt. Das würde uE jedoch bedeuten, dass die pers Voraussetzungen für das Vorliegen eines begünstigten Dauerverlustgeschäfts nach § 8 Abs 7 KStG nicht auf Ebene der OG, sondern (nur) auf derjenigen des OT geprüft werden.
Frotscher (in F/D, KStG, § 15 Rn 142) sieht es als problematisch an, aus dem Verhalten der OG (Unterhalten eines Dauerverlustgeschäfts) eine vGA des OT an seine AE abzuleiten. Er sieht den Sinn der Regelung daher darin, dass auf der Ebene des OT selbständig zu prüfen sei, aus welchen Gründen dieser das Unterhalten eines Dauerverlustgeschäfts durch die OG nicht unterbunden habe. Beruhe dies auf betrieblichen Gründen des OT, liege insoweit keine vGA auf Ebene des OT vor. Beruhe dies aber auf der gesellschaftsrechtlichen Beziehung des OT zu seinen AE, dann sei die Regelung über Dauerverlustgeschäfte und die Spartentrennung nach § 8 Abs 9 KStG und § 15 S 1 Nr 5 KStG auf der Ebene des OT anzuwenden (hierzu aA s Schiffers, DStZ 2018, 417). UE geht es in Zusammenhang mit der Vorschrift des § 8 Abs 7 KStG jedoch nicht um die Frage, ob ein Dauerverlustgeschäft aus betrieblichen oder aus gesellschaftsrechtlichen Gründen unterhalten wird, sondern darum, ob ein aus gesellschaftsrechtlichen Gründen unterhaltenes Dauerverlustgeschäft wegen Vorliegens der besonderen Gründe nach § 8 Abs 7 S 2 KStG nicht zum Ansatz einer vGA führt. Das Vorliegen dieser Gründe (und der pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG) könnte jedoch bereits auf Ebene der OG geprüft werden (s o). Zweifelnd zur Sinnhaftigkeit des § 15 S 1 Nr 4 KStG s auch Erle/Heurung (in E/S, KStG, 3. Aufl, § 15 Rn 119).
Ggf handelt es sich bei der Regelung in § 15 S 1 Nr 4 KStG aber auch lediglich um ein Relikt aus dem urspr im Reg-Entw des JStG 2009 (Entw eines § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 3, § 8c Abs 2 KStG, s BT-Drs 16/10189, 19) enthaltenen Konzept, bei dem es bei Dauerverlustgeschäften einer Kap-Ges doch zum Ansatz einer vGA gekommen wäre, soweit die Kap-Ges – neben dem Dauerverlustgeschäft – auch positive Eink aus einer Tätigkeit erzielt hätte, die nicht nach § 4 Abs 6 KStG zusammengefasst werden konnte. Bei diesem Konzept hätte diese Regelung dadurch umgangen werden können, dass man die Dauerverlustgeschäfte und die hiermit nicht zusammenfassbaren Gewinn-Tätigkeiten auf mehrere Kap-Ges aufgeteilt und erst auf der Ebene des OT miteinander verrechnet hätte. Das sollte durch § 15 Abs 1 Nr 4 KStG verhindert werden, der – trotz des geänderten Konzepts in der endgültigen Ges-Fassung – inhaltlich nahezu unverändert geblieben ist (hierzu s auch Heurung/Seidel, BB 2009, 1786).
Wegen der weiteren Behandlung des von der OG ausgeübten Dauerverlustgeschäfts beim OT s Tz 99aff.
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