Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 6.3.2 Anwendung des § 8 Abs 9 KStG beim Organträger – § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG

Tz. 99a

Stand: EL 116 – ET: 04/2020

Nach § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG ist bei der Ermittlung des Einkommens des OT § 8 Abs 9 KStG anzuwenden, wenn in dem dem OT zugerechneten Einkommen Einkommen einer Kap-Ges (OG) enthalten sind, auf die § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG anzuwenden ist. § 15 S 1 Nr 5 S 2 knüpft also auch an die pers Verhältnisse bei der OG an, während § 15 S 1 Nr 4 S 2 KStG nach seinem Wortlaut allein auf die Art der Geschäfte der OG abstellt; hierzu s Tz 95b.

Auch für die Anwendung des § 8 Abs 9 KStG sieht § 15 S 1 Nr 5 KStG somit die Anwendung der sog Bruttomethode (hierzu s Tz 20ff) vor.

§ 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG kommt nur zur Anwendung, wenn auf die OG § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG anzuwenden ist, dh wenn die OG (zumindest tw) Eink aus einem begünstigten Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG erzielt und die pers Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG erfüllt. Die Anwendung des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG auf die OG kann jedoch nur "abstrakt" sein, da wegen § 15 S 1 Nr 4 S 1 KStG der gesamte § 8 Abs 7 KStG auf eine OG nicht anzuwenden ist (s Tz 94ff und s Rödder/Liekenbrock in R/H/N, KStG, § 15 Rn 146).

Übt die OG nur eine nicht begünstigte dauerdefizitäre Tätigkeit aus oder erfüllt sie die Voraussetzungen des § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 S 2 KStG nicht, ist der bei der OG entstehende Verlust durch den Ansatz einer vGA zu korrigieren (s Tz 95a) und das entspr erhöhte Organeinkommen dem OT zuzurechnen (ebenso s Dallwitz, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 15 Rn 268).

Tz. 99b

Stand: EL 116 – ET: 04/2020

Fraglich ist die stliche Behandlung des Organeinkommens, wenn zwar der OT, nicht jedoch die OG ein begünstigtes Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausübt und somit bei ihm nach § 8 Abs 9 KStG (für sein eigenes Einkommen) die Spartenrechnung durchzuführen ist. Der Wortlaut des § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG gibt uE für diesen Fall die Einbeziehung des Organeinkommens in die bei dem OT vorzunehmende Spartenrechnung nicht her (ebenso s Heurung/Seidel, BB 2009, 1786 und s Erle/Heurung in E/S, KStG, 3. Aufl, § 15 Rn 123). UE macht der Sinn und Zweck des § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG es jedoch erforderlich, in die vorzunehmende Spartenrechnung bei einem OT, der die Voraussetzungen des § 8 Abs 9 KStG erfüllt, auch die Ergebnisse derjenigen OG mit einzubeziehen, die Tätigkeiten ausüben, die zu den nach § 8 Abs 9 S 1 Nr 2 KStG iVm § 4 Abs 6 S 1 KStG zusammenfassbaren Tätigkeiten gehören. Nur dadurch kann uE erreicht werden, dass der Organkreis für die Anwendung der Spartenrechnung genauso behandelt wird, als würden alle Tätigkeiten von einer Gesellschaft ausgeübt (s Tz 99c).

Beispiel:

Die OG betreibt mit Gewinn ein Versorgungsunternehmen und ebenfalls mit Gewinn einen Messebetrieb. Der OT betreibt mit Verlust den ÖPNV und mit Gewinn eine Einrichtung des Fremdenverkehrs.

Nach dem Wortlaut des § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG ist uE in die auf Ebene des OT vorzunehmenden Spartenrechnung das Einkommen der OG nicht einzubeziehen, da diese keine Dauerverlustgeschäfte iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausgeübt hat. Würde der OT das Versorgungsunternehmen selbst betreiben, so wäre dieses bei ihm nach § 8 Abs 9 S 1 Nr 2 KStG zwingend mit dem ÖPNV zu einer einheitlichen Sparte zusammenzufassen (mit der Folge der Verrechnung der Gewinne und Verluste). Um dieses Ergebnis auch im Falle der hier vorliegenden Organschaft zu erreichen, ist uE auch das von der OG erzielte und dem OT zugerechnete Einkommen bei letzterem in die Spartenrechnung einzubinden.

Üben die OG jedoch keine Tätigkeiten aus, die auf der Ebene des OT zu den zusammenfassbaren Tätigkeiten gehören, so sind die Einkommen dieser OG uE nicht unmittelbar in die Spartenrechnung einzubeziehen. Die Beteiligungen an diesen OG (und damit auch die von den OG erzielten Einkommen) sind auf der Ebene des OT vielmehr (als notwendiges oder gewillkürtes BV) dessen Sparten zuzuordnen (hierzu s auch § 8 Abs 9 KStG Tz 16). Gehört die Beteiligung zum gewillkürten BV der Sparte, so ist das Organeinkommen für die Frage, ob der OT aus der Sparte einen Verlust erzielt hat, uE nicht einzubeziehen (s § 8 Abs 7 KStG Tz 39). AA s Schiffers (DStZ 2018, 417), nach dessen Rechts-Auff in die Spartenrechnung auch das Einkommen derjenigen OG einzubeziehen ist, die selbst keine Dauerverlusttätigkeit iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausüben.

Tz. 99c

Stand: EL 116 – ET: 04/2020

Ebenfalls fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn zwar die OG, nicht jedoch der OT ein Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausübt. § 15 S 1 Nr 5 S 2 KStG ordnet die Anwendung des § 8 Abs 9 KStG bei der Ermittlung des Einkommens des OT an. § 8 Abs 9 KStG ist jedoch nur bei solchen Kap-Ges anzuwenden, die (auch) ein Dauerverlustgeschäft iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG ausüben. Ist dies beim OT nicht der Fall, so wäre bei ihm nach dem Gesetzeswortlaut das zugerechnete Organeinkommen in Sparten zu gliedern, während das eigene Einkommen des OT von der Spartenrechnung nicht erfasst wäre (s Erle/Heurung, in E/S, KStG, 3. Aufl, § 15 KStG Rn 123 und s Heurung/Seidel, BB 2009, 1786).

Nach Sinn und Zw...