Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.4.4 Höhe des von den öffentlich-rechtlichen Anteilseignern zu tragenden Verlustes

Tz. 62a

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach Rn 28 des BMF-Schr v 12.11.2009 müssen die jur Pers d öff Rechts den Verlust aus dem Dauerverlustgeschäft tragen, der sich hr-lich vor Verlustübernahme oder einer anderweitigen Verlustkompensation ergibt. Eine solche Verlustkompensation kann nach Meier/Semelka (in H/H/R, KStG, § 8 Rn 555) auch darin zu sehen sein, dass Zuwendungen der öff Hand hr-lich als Einnahmen gebucht werden. Zur Frage, ob in solchen Fällen überhaupt noch ein auszugleichender Verlust vorliegt, s Tz 61a. Nach Meier/Semelka (in H/H/R, KStG, § 8 Rn 556) müssen nicht alle durch das Dauerverlustgeschäft entstehenden Verluste abgedeckt werden, sondern nur diejenigen, die das haftende EK der Eigengesellschaft angreifen und damit zur Überschuldung führen (aA s Frotscher in F/D, KStG, § 8 Rn 611).

Zur Frage, in welcher Höhe der Verlust durch die öff-rechtliche AE ggf auszugleichen ist, wenn die Kap-Ges neben dem Dauerverlustgeschäft auch einen profitablen Bereich unterhält, vertritt die Fin-Verw die Rechts-Auff, dass in diesem Fall die jur Pers d öff Rechts nicht nur den Verlust tragen muss, der sich nach Verrechnung mit den positiven Ergebnissen ergibt, sondern den vollen Verlust aus dem Dauerverlustgeschäft. Entspr gilt, wenn die Tätigkeiten in vd Eigengesellschaften ausgeübt werden, die zB in einer Holdingstruktur gesellschaftsrechtlich verbunden sind (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 29).

In der stlichen Fachwelt wird zT die (uE zutr) Rechts-Auff vertreten, dass sich gerade in solchen Fällen bei dem bloßen Abstellen auf das hr-liche Ergebnis Verschiebungen zugunsten der nicht-öff-rechtlichen AE ergeben können, die mit Sinn und Zweck des Ges nicht vereinbar sind. An der Kap-Ges beteiligte nicht-öff-rechtliche AE müssen im Ergebnis so gestellt werden, als ob die Kap-Ges das Dauerverlustgeschäft nicht unterhielte. Unter Berücksichtigung der Verlustkompensation durch die jur Pers d öff Rechts dürfe auf sie höchstens der Gewinnanteil entfallen, der ihrem prozentualen Anteil am Ergebnis der Gewinntätigkeiten der Eigengesellschaft entspr. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass sich aus dem Dauerverlustgeschäft – bei einem stlich anzuerkennenden Querverbund – auch ein stlicher Vorteil ergibt, der anteilig auf die nicht öff-rechtlichen AE entfällt. Die Verlustausgleichsverpflichtung durch die jur Pers d öff Rechts sei um diesen (anteiligen) stlichen Vorteil zu kürzen (ebenso s Frotscher, in F/D, KStG, § 8 Rn 611 und s Kohlhepp, in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 851).

Beispiel (nach PWC St-Beratungs-Gesellschaft, Ffm):

An einer Kap-Ges, die unter § 8 Abs 7 S 1 Nr 2 KStG fällt, sind zu 70 % die jur Pers d öff Rechts A und zu 30 % die private B-GmbH beteiligt. Die Kap-Ges betreibt die Energieversorgung (Gewinn 01: 200) und den ÖPNV (Verlust 01: 100). Beide Tätigkeiten bilden eine einheitliche Sparte iSd § 8 Abs 9 S 1 Nr 2 KStG.

Ohne den dauerdefizitären ÖPNV könnte an die B-GmbH eine GA iHv 42 ausgeschüttet werden (Gewinn 200 abzgl 30 % KSt und GewSt = 140; Anteil B-GmbH = 30 % = 42).

Nach Verrechnung mit dem ÖPNV-Verlust verbleibt bei der Kap-Ges ein Gewinn iHv 100. Hieraus mögliche GA an B-GmbH = 21 (Berechnung s o).

Von dem ÖPNV-Verlust entfielen auf die B-GmbH anteilig 30 % = 30. Würde die jur Pers d öff Rechts eine Einlage iH dieses anteiligen Verlusts leisten, könnten an die B-GmbH als GA (21 + 30 =) 51 ausgezahlt werden, also mehr, als aus der Gewinntätigkeit (200) anteilig auf sie entfiel. Die Differenz (9) entspricht dem Anteil der B-GmbH an dem St-Vorteil aus dem Querverbund (30).

UE darf dieser St-Vorteil nicht an die B-GmbH weitergegeben werden; die Verlustausgleichsverpflichtung der jur Pers d öff Rechts besteht also nicht iHd anteiligen hr-lichen Verlusts der B-GmbH aus dem Dauerverlustgeschäft (30), sondern sie ist um den St-Vorteil zu vermindern und beträgt (30–9 =) 21. Die danach mögliche Auszahlung an die B-GmbH beträgt 42 und entspr der möglichen GA, bezogen nur auf die Gewinntätigkeit (s o).

Ist eine jur Pers d öff Rechts alleiniger AE der Kap-Ges und werden bei der Kap-Ges Verluste aus Dauerverlustgeschäften iSd § 8 Abs 7 S 2 KStG mit Gewinnen aus anderen Tätigkeiten verrechnet, so trägt der alleinige AE wirtsch die Verluste (s Urt des FG Köln v 09.03.2010, EFG 2010, 1345); ebenso, wenn die Kap-Ges ausschl Verluste erwirtschaftet, die zu einer Wertminderung der Anteile führen.