Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.4.5.2 Nicht alle beteiligten juristischen Personen des öffentlichen Rechts müssen an der Verlusttragung teilnehmen

Tz. 62d

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

Nach Verw-Auff (s Vfg des BayLfSt v 18.10.2010, DStR 2010, 2636) reicht es für die ausschl Verlusttragung durch die an der Kap-Ges beteiligten jur Pers d öff Rechts aus, dass dann, wenn an der Kap-Ges eine jur Pers d öff Rechts oder eine Gr von jur Pers d öff Rechts die Mehrheit der Stimmrechte innehat, nur diese jur Pers d öff Rechts oder diese Gr das Tatbestandsmerkmal der Verlusttragung erfüllt. Die übrigen unmittelbar oder mittelbar beteiligten jur Pers d öff Rechts sind insoweit nicht relevant, dh sie müssen an der Verlusttragung nicht teilhaben. Im Falle einer mehrheitlich beteiligten Gr sollen die Mitglieder dieser Gr untereinander den letzten Satz der Rn 28 des BMF-Schr v 12.11.2009 (BStBl I 2009, 1303) zu beachten haben, dh grds zur Verlusttragung entspr ihrer Beteiligungsquote verpflichtet sein. Zu einer Ausnahme hiervon s Tz 62c.

Fraglich ist uE, wann von einer "Gr" von jur Pers d öff Rechts, die die Mehrheit der Stimmrechte innehat, iSd oa Ausnahmeregelung auszugehen ist. Haben an einer Kap-Ges zB die drei jur Pers d öff Rechts A, B und C jeweils ein Drittel der Stimmrechte inne, so können uE nicht die jur Pers d öff Rechts A und B willkürlich zu einer "Gr" zusammengeschlossen werden, mit der Folge, dass C an der Verlusttragung nicht beteiligt werden muss. Die Zusammenfassung zu einer Gr muss uE vielmehr auf nachprüfbaren wirtsch Gründen beruhen. Beruht das Verlustgeschäft der Kap-Ges auf einer Tätigkeit, die nach wirtsch Gesichtspunkten ausschl den jur Pers d öff Rechts A und B zuzurechnen ist, so rechtfertigt dies es uE, diese jur Pers d öff Rechts zu einer Gr im oa Sinne zusammenzufassen. In diesem Fall kommt es dann iÜ auch zu einer Verlusttragung nach dem "Veranlasserprinzip" (s Tz 62c), ohne dass insoweit die "vernünftigen Gründe" für eine von der Beteiligungsquote abw Verlustverteilung noch geprüft werden müssten.

Die oa Ausnahmeregelung hat insbes Bedeutung für solche Fälle, in denen an der Kap-Ges eine jur Pers d öff Rechts oder eine Gr von jur Pers d öff Rechts die Mehrheit der Stimmrechte innehat und an der Kap-Ges daneben noch eine andere Kap-Ges beteiligt ist, zu deren AE wiederum jur Pers d öff Rechts gehören. Diese mittelbar beteiligten jur Pers d öff Rechts müssen an den Verlusten der Kap-Ges nicht beteiligt werden. Hierzu ebenso s Kirchhof (DStR 2010, 1659).

Ebenfalls von Bedeutung ist die Ausnahmeregelung für den Fall, dass an der Verlust-Kap-Ges (OG) ein öff-rechtlicher OT und daneben noch ein öff-rechtlicher Minderheits-Gesellschafter beteiligt ist. Über den EAV trägt (nur) der OT den (vollen) Verlust der Kap-Ges (s Schr des BMF v 12.11.2009, BStBl I 2009, 1303 Rn 31, und s Tz 61b). Eine anteilige Verlusttragung durch den öff-rechtlichen Minderheits-Gesellschafter ist nicht erforderlich. Daher ist es uE zulässig, bei derartigen Konstellationen auch die Az an den öff-rechtlichen Minderheits-Gesellschafter nur nach dem Ergebnis der Gewinntätigkeiten zu bemessen (hierzu s Tz 63). Ist der Minderheitsgesellschafter der OG zugleich Mehrheitsgesellschafter des OT, so hat dies nicht zur Folge, dass die Verlustübernahme des OT (unmittelbar) zu einer vGA auf Ebene des OT bzw (mittelbar) zu einer vGA auf Ebene der OG infolge des Dauerverlustgeschäfts der OG (iHd Beteiligungsquote des Minderheitsgesellschafters) führt.

Tz. 62e

Stand: EL 106 – ET: 06/2022

UE ist es im Übrigen in den Fällen der Tz 62c und 62d möglich, dass zwischen den beteiligten jur Pers d öff Rechts ein Ausgleich für die nicht den Beteiligungsquoten entspr Verlusttragung aufgr von Vereinbarungen, die dem Hoheitsbereich zuzurechnen sind, durchgeführt wird. Dasselbe gilt uE, wenn die jur Pers d öff Rechts – entspr der Grundregel des § 8 Abs 7 KStG – die Verluste entspr ihrer Beteiligungsquoten wirtsch (zB durch Einlagen in die Kap-Ges) tragen, im Hoheitsbereich jedoch einen Ausgleich herbeiführen, der zB der tats Verursachung der Verluste in den vd jur Pers d öff Rechts (hierzu s Tz 62c) Rechnung trägt.