Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.5.6.5 Fortführung des den Verlust verursachenden Betriebs (Betriebsteils) über den Verschmelzungsstichtag hinaus ... in den folgenden fünf Jahren

5.5.6.5.1 Grundsätzliches

Tz. 95

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

§ 12 Abs 3 S 2 UmwStG nennt als Voraussetzung für den Übergang des verbleibenden Verlustabzugs, dass der Betrieb oder Betriebsteil, der den Verlust verursacht hat, über den Verschmelzungsstichtag hinaus ... ›in den folgenden fünf Jahren‹ fortgeführt wird. Damit ist nur der übergegangene (dh der den Verlust verursachende) Betrieb/Betriebsteil gemeint. Ein Abschmelzen des eigenen Betriebs/Betriebsteils der Übernehmerin kann nicht zur Versagung des Verlustübergangs nach § 12 Abs 3 S 2 UmwStG führen.

Wegen einer Betriebseinstellung bzw eines Branchenwechsels im Vorfeld der Verschmelzung s Tz 82.

Die Nachweispflicht für die Betriebsfortführung trifft die übernehmende Kö. Die Fünf-Jahres-Frist beginnt mit dem stlichen Übertragungsstichtag (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455, Rn 41).

Es ist davon auszugehen, dass die fünf Jahre Zeitjahre sind. UE kann die Fünf-Jahres-Frist auch unterjährig enden.

5.5.6.5.2 Fortführung durch wen?

Tz. 96

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

Dem Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, von wem der den Verlust verursachende Betrieb/Betriebsteil fortgeführt werden muss.

Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 Rn 43) macht den Übergang des verbleibenden Verlustabzugs urspr davon abhängig, dass der den Verlust verursachende Betrieb/Betriebsteil von der Übernehmerin fortgeführt wird, dh eine Betriebsveräußerung durch diese ist als Nichtfortführung zu werten.

Nach dieser früheren Verw-Auff war der verschmelzungsbedingte Verlustübergang nachträglich zu versagen, wenn die Übernehmerin innerhalb des Fünfjahreszeitraums den Betrieb/Betriebsteil im Wege der Einzelrechtsnachfolge (zB Veräußerung, Einbringung im Wege der Einzelrechts nachfolge) übertragen hat. Das galt auch bei Übertragung auf eine MU-Schaft, ebenso bei ›konzerninternen‹ Einbringungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge.

Nicht als stschädliche Übertragung sah die Fin-Verw die Begründung einer Betriebsaufspaltung im Anschluss an die Verschmelzung an (s Schr des BMF v 16.04.1999, BStBl I 1999, 455 Rn 44), ebenso nicht die Weiterübertragung des durch Verschmelzung übergegangenen, den Verlust verursachenden Betriebs(teils) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge im Anschluss an die Verschmelzung, wenn der Rechtsnachfolger den Betrieb/Betriebsteil fortführt.

Tz. 97

Stand: EL 76 – ET: 12/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 27.05.2009, BStBl II 2010, 937) ist der Verw-Auff nicht gefolgt. Da der Gesetzeswortlaut sich nicht zur Person des Fortführungsverpflichteten äußert, reicht es nach Auff des BFH aus, wenn irgend jemand den den Verlust verursachenden Betrieb bzw Betriebsteil im Anschluss an die Verschmelzung während des vom Gesetz geforderten Zeitraums fortführt. Im Urt-Fall ging der Verlustbetrieb durch Verschmelzung über, wurde von der Übernehmerin während des anschließenden Fünfjahreszeitraums weiterveräußert und vom Erwerber fortgeführt.

Inzwischen wurde die Verw-Auff an die Rspr des BFH angepasst (s Schr des BMF v 04.10.2010, BStBl I 2010, 837).

Tz. 98

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

Bereits das FG Bln (s Beschl des FG Bln v 03.05.2005, DK 2005, 465, mit Anm Schönfeld) hatte den verschmelzungsbedingten Übergang eines Verlustabzugs für den Fall bejaht, in dem iR einer Konzernumstrukturierung eine Verlust-GmbH im Wege der Seitwärtsverschmelzung rückwirkend auf eine Konzern-Zwischenholding verschmolzen wurde, die wiederum vor Eintragung der Verschmelzung einen Einbringungsvertrag hinsichtlich des Geschäftsbetriebs der Verlust-GmbH abschloss, und zwar unter der aufschiebenden Bedingung der Verschmelzung. Im Ergebnis erhielt dabei die übernehmende Kö den stlichen Verlustabzug und deren TG den den Verlust verursachenden Geschäftsbetrieb.

Tz. 99

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 28.10.2009, BStBl II 2011, 315) hat in einem Fall den verschmelzungsbedingten Verlustübergang verneint, in dem eine MG, deren alleiniger Geschäftszweck das Halten der Beteiligung an ihrer einzigen TG war, abwärts auf ihre aktiv tätige TG verschmolzen wurde. Nach Auff des BFH führt die aktiv tätige Übernehmerin (TG) nicht den den Verlust verursachenden Geschäftsbetrieb der übertragenden MG (Holdingtätigkeit) weiter.

AA s Rödder (FR 1999, 1, 3), der die Fortführung der aktiven Tätigkeit der TG als ausreichend ansieht, ebenfalls aA s Rödder/Sedemund (Ubg 2009, 435) unter Hinw auf das Urt des BFH v 27.05.2009 (BStBl II 2010, 937; dazu s Tz 97), wonach es ausreicht, wenn irgend jemand den den Verlust verursachenden Betrieb fortführt. UE ist der mit BFH-Urt v 28.10.2009 entschiedene Sachverhalt nicht mit dem des BFH-Urt v 25.05.2009 vergleichbar, weil der Verlustbetrieb ›Holdinggesellschaft‹ nach der Verschmelzung nicht mehr existiert und folglich nicht fortgeführt werden kann.

UE kommt es auch dann nicht zum verschmelzungsbedingten Übergang nicht verbrauchter Verlustabzüge, wenn nach der Verschmelzung zwar der Betrieb der übertragenden Kap-Ges (Holdingtätigkeit) fortgesetzt wird, jedoch nicht mehr in dem von § 12 Abs 3 S 2 UmwStG (vor SEStEG) geforderte...