Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.5.7 § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF: Noch nicht eingestellter Geschäftsbetrieb als Voraussetzung für den Übergang eines noch nicht verbrauchten Verlustabzugs

Tz. 107

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Während § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF einerseits die rechtliche Identität als Voraussetzung für den Verlustabzug durchbrach, setzte die Vorschrift andererseits für den Übergang eines verbleibenden Verlustabzugs voraus, dass die übertragende Kö ihren Geschäftsbetrieb in dem Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das H-Reg noch nicht eingestellt hatte, dh die wirtsch Identität wurde ausdrücklich verlangt. Obwohl § 12 Abs 3 S 2 UmwStG aF dem § 8 Abs 4 KStG 1999 nachgebildet war, übernahm er von den drei in § 8 Abs 4 KStG 1999 genannten Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen mussten, um die wirtsch Identität und damit den Verlustabzug zu versagen (Übertragung von mehr als 3/4 der Kap-Anteile, Zuführung von überwiegend neuen BV, vorübergehende Einstellung des Geschäftsbetriebs) nur die Letztgenannte. Die Gesellschaftsanteile an der Verlustgesellschaft gehen nämlich unter, ebenso das BV der übertragenden Kap-Ges als eigenständige Größe.

Wegen evtl Nachweisprobleme daraus, dass auf den Zeitpunkt der Eintragung statt auf den stlichen Übertragungsstichtag abgestellt wird, s Hörger/Neumayer (DStR 1996, 41, 45).

Tz. 108

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Der in § 8 Abs 4 KStG 1999 verwendete Begriff der Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs setzte begrifflich die vorangegangene Einstellung voraus ( s § 8 Abs 4 KStG nF Tz 22 ; Thiel, GmbHR 1990, 223, 224; Hörger/Neumayer, DStR 1996, 41, 42). Geschäftsbetrieb kann nach Rn 12.18 UmwSt-Erl jede Tätigkeit einer Kap-Ges sein, selbst das Halten nur einer Beteiligung durch eine Holdinggesellschaft.

Nach dem Schr des BMF v 11.06.1990 (BStBl I 1990, 252, Nr 1.1) hat eine Kap-Ges ihren Geschäftsbetrieb eingestellt, wenn sie im wirtsch Ergebnis aufgehört hat, werbend tätig zu sein. Eingestellt ist ein Geschäftsbetrieb nach Rn 12.19 des UmwSt-Erl, wenn die werbende Tätigkeit aufgegeben wird. Die Einstellung des Geschäftsbetriebs kann danach aber auch anzunehmen sein, wenn die verbleibende Tätigkeit im Verhältnis zur urspr Tätigkeit nur noch unwes ist (dazu s Centrale Gutachtendienst, GmbHR 2000, 126). Nicht erforderlich ist, dass ein Involvenz- bzw Vergleichsverfahren eröffnet worden ist oder eine Liquidation erfolgt (s Widmann, in W/M, § 12 UmwStG Rn 526). Nach dem Beschl des FG BB v 06.02.2001 (EFG 2001, 594 – rkr) ist die Einstellung des Geschäftsbetriebs erst bei totalem Betriebsstillstand, nicht jedoch bei einer Betriebsweiterführung in reduziertem Umfang zu bejahen. Danach steht die bloße Abwicklung noch ausstehender Forderungen und Verbindlichkeiten der Annahme einer Betriebseinstellung nicht entgegen.

Schärfer der BFH (s Urt des BFH v 05.06.2003, BStBl II 2003, 822). Danach ist der Geschäftsbetrieb eines Unternehmens eingestellt, wenn die Tätigkeit des Unternehmens sich darauf beschränkt, mit Hilfe von Subunternehmern oder unter Einsatz ausgeliehener oder nur formal beschäftigter Arbeitnehmer Gewährleistungsverpflichtungen aus früher bearbeiteten Aufträgen auszuführen. Entspr gilt uE, wenn sich die Tätigkeit des Unternehmens auf die Abwicklung von Pensionsrückstellungen beschränkt ( s Tz 81 ). Der Geschäftsbetrieb einer Holding ist eingestellt, wenn sie nur noch eine wertlose Beteiligung hält (s Urt des FG München v 01.02.2002, EFG 2002, 713; – Rev-Az: I R 18/02; durch Urt des BFH v 22.10.2003, DB 2004, 468 aus verfahrensrechtlichen Gründen ›auf anderer Schiene‹ entschieden).

Die Entsch des Hess FG (s Urt des Hess FG v 09.12.2004, EFG 2005, 827) wonach die Tätigung bloßer Hilfsumsätze (Einstellung eines Zeitungsverlags, danach neu: Vermarktung von Werbeartikeln) der Einstellung des früheren Geschäftsbetriebs nicht entgegensteht, ist vom BFH (s Urt des BFH v 29.11.2006, DB 2007, 664) verworfen worden; dazu im Einzelnen s Tz 81 .

Tz. 109

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

In diesem Zusammenhang ist auch das Urt des BFH v 13.08.1997 (BStBl II 1997, 829), mit Anm ›sch‹ (DStR 1997, 1843) von Bedeutung. Danach ist der Wechsel von einer zu einer anderen aktiven Tätigkeit (sog Branchenwechsel, ebenso iSv Tz 82) als Einstellung des urspr Geschäftsbetriebs zu werten. Wenn eine Kap-Ges ihre bisher ausgeübte Tätigkeit einstellt und sie zeitlich später (im Urt-Fall zwei Monate) eine neue Tätigkeit aufnimmt, ist nach den Urt-Grundsätzen von der Wiederaufnahme eines (neuen) Geschäftsbetriebs iSd § 8 Abs 4 KStG 1999 auszugehen (s Rn 12.20 UmwSt-Erl).

Tz. 110

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Streck/Posdziech (GmbHR 1995, 357, 359) und Rödder (DStR 1997, 483) halten die Übertragung eines nicht verbrauchten Verlustabzugs auf die Übernehmerin für möglich, wenn die Übertragerin ihren Geschäftsbetrieb vorher bereits im Ganzen an die Übernehmerin verpachtet hatte. Verpachtung ist nämlich danach noch keine Betriebseinstellung. Anders beim Verschmelzen eines ruhenden Betriebs (Einstellung). Die Liquidationseröffnung alleine ist noch keine Betriebseinstellung.

Hörger/Neumayer (DStR 1996, 43) wollen es für die Übertragung eines nicht verbrauchten Verlustabzugs ausreichen lassen, dass ein Geschäf...