Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.5.6.3.2 Betriebseinstellung/-veräußerung oder Branchenwechsel vor dem Verschmelzungsstichtag

Tz. 81

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Voraussetzung für den verschmelzungsbedingten Übergang eines Verlustabzuges ist, dass der den Verlust verursachende Betrieb(steil) über den stlichen Übertragungsstichtag hinaus noch mindestens fünf Jahre in vergleichbarem Umfang fortgeführt wird. Eine den Übergang eines verbleibenden Verlustabzugs ermöglichende Betriebsfortführung in einem nach dem Gesamtbild der wirtsch Verhältnisse vergleichbaren Umfang liegt nicht vor, wenn die vormalige Tätigkeit des den Verlust verursachenden Betriebs faktisch zum Erliegen kommt. Der Fortbestand einzelner WG des AV und die Chance, die Tätigkeit später ggf wieder aufnehmen zu können, reichen nicht aus (s Urt des BFH v 05.05.2010, BFH/NV 2011, 71). Wegen der Verkleinerung im Vorfeld der Verschmelzung s Tz 85.

Wenn die übertragende Kö den den Verlust verursachenden Betrieb oder Betriebsteil bereits vor dem Verschmelzungsstichtag eingestellt oder veräußert hat, kann der insoweit entstandene Verlust von der Übernehmerin nicht genutzt werden (s Tz 87).

Der Übergang eines verbleibenden Verlustabzugs setzt voraus, dass der den Verlust verursachende Betrieb bzw Betriebsteil bei der Überträgerin am stlichen Übertragungsstichtag tats noch vorhanden ist, denn die Übernehmerin kann etwas nicht mehr Vorhandenes auch nicht fortführen (s das zur Abspaltung ergangene Urt des BFH v 14.03.2012, DB 2012, 1248).

Das ist uE zB dann der Fall, wenn eine ehemals aktiv tätige Kap-Ges einige Jahre vor der Verschmelzung ihre ehemalige Tätigkeit einstellt und lediglich noch bestehende Pensionsverpflichtungen abwickelt. UE gehen, wenn die ›Pensionsabwicklungs-Kap-Ges‹ später auf eine andere Kap-Ges verschmolzen wird, weder die in der Zeit der aktiven Tätigkeit eingetretenen Verluste noch diejenigen aus der Zeit der Abwicklung der Pensionsverpflich tungen nach § 12 Abs 3 S 2 UmwStG auf die Übernehmerin über. Die zuerst ausgeübte Tätigkeit wird nicht fortgeführt und die bloße Abwicklung von bestehenden Pensionsverpflichtungen ist uE kein Betrieb iSd § 12 Abs 3 S 2 UmwStG mehr. Ähnlich s Urt des BFH v 05.06.2003 (BStBl II 2003, 822) in einem Fall, in dem sich die Tätigkeit des ehemaligen Verlustunternehmens darauf beschränkte, mit Hilfe von Subunternehmern oder unter Einsatz ausgeliehener bzw nur formal beschäftigter Arbeitnehmer Gewährleistungsverpflichtungen aus früher bearbeiteten Aufträgen auszuführen. Bei einer Holdinggesellschaft ist deren Geschäftsbetrieb eingestellt, wenn sie nur noch eine wertlose Beteiligung hält (s Urt des FG München v 01.02.2002, EFG 2002, 713, – Rev-Az: I R 18/02; durch Urt des BFH v 22.10.2003, BStBl II 2004, 468, aus verfahrensrechtlichen Gründen ›auf anderer Schiene‹ entschieden).

Das Nds FG (s Urt des Nds FG v 08.12.2005, EFG 2006, 1095) hat eine dauerhafte Betriebseinstellung in einem Fall angenommen, in dem wes Betriebsmittel durch einen Brand vernichtet und sämtliche Arbeitnehmer entlassen worden sind, ohne dass über einen Zeitraum von mehr als einem halben Jahr neue Aufträge angenommen wurden.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf ein Urt des Hess FG v 09.12.2004 (EFG 2005, 827; – Rev-Az: I R 16/05, mit Anm Herlinghaus). Im Urt-Fall war bei einem Verlag vor dessen Verschmelzung das Hauptgeschäft mit Zeitungen eingestellt, das dafür erforderliche Anlagevermögen veräußert und die Arbeitnehmer bis auf ganz wenige entlassen worden. Der Verlag tätigte in der Zeit bis zum Übertragungsstichtag in einem – gemessen am früheren Zeitungsumsatz – geringen Umfang als neues Geschäft die Vermarktung von Werbeartikeln (in den Augen des FG Hilfsumsätze). Fünf Jahre nach der Einstellung des früheren Verlagsgeschäfts wurde das Unternehmen durch Herausgabe einer Beilage zu einer von der MG herausgegebenen Zeitung wieder verlegerisch tätig. Nach Auff des Hess FG war der urspr Geschäftsbetrieb vor der Verschmelzung eingestellt worden, weil die Kap-Ges keine wirtsch ins Gewicht fallende Tätigkeit im urspr Unternehmensbereich mehr ausübte, dh ein verschmelzungsbedingter Verlustabzug wurde verneint. Der BFH (s Urt des BFH v 29.11.2006, BFH/NV 2007, 1062; dazu auch s Busch, DB 2007, 827) hat die oa Entsch des Hess FG verworfen, und zwar deshalb, weil es sich noch um einen Anwendungsfall des § 12 Abs 3 S 2 UmwStG idF vor dem Ges zur Forts der UntStR handelte. Die damalige Regelung setzte lediglich voraus, dass die übertragende Kö ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung des Vermögensübergangs im H-Reg noch nicht eingestellt hatte, während der heutige § 12 Abs 3 S 2 UmwStG den verschmelzungsbedingten Übergang des Verlustabzugs davon abhängig macht, dass der den Verlust verursachende Betrieb nach der Verschmelzung in vergleichbarem Umfang fortgeführt wird.

Im zeitlichen Geltungsbereich des § 12 Abs 3 S 2 UmwStG idF des Ges zur Forts der UntStR ist der oa Urt-Sachverhalt uE anders, und zwar iSd der Entsch des Hess FG, zu beurteilen.

Tz. 82

Stand: EL 68 – ET: 03/2010

Von einer Einstellung des den Verlust verursachenden Betriebs ist uE auch auszugehen...