Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 6.1.3 Zulässiges Ausmaß des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs

Tz. 167

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

§ 64 AO enthält keine Aussage zu einem zulässigen Ausmaß des wG im Verhältnis zur eigentlichen st-begünstigten Tätigkeit der Kö. Daher kann uE auch ein besonders großer Umfang eines wG (zB beim Bundesliga-Fußball) oder ein besonders großes Gewinnstreben eines wG grds nicht zum Verlust der StBefreiung für die Kö insges führen. UE kann vielmehr ein lfd mit Gewinn arbeitender wG (zur Zulässigkeit der Gewinnerzielung ausdrücklich s Urt des BFH v 26.04.1989, BStBl II 1989, 670) für die StBefreiung der Kö grds nicht schädlich sein.

Die Fin-Verw vertrat in der Vergangenheit die Auff, dass generelle Kriterien für das zulässige Verhältnis zwischen ideeller Tätigkeit und wirtsch Betätigung nicht festgelegt werden können und dass insbes das Verhältnis der Einnahmen aus diesen beiden Bereichen keinen zutr Beurteilungsmaßstab darstellt (dies folgt schon daraus, dass es Fälle gibt, in denen die ideelle Tätigkeit ausschließlich aus den Überschüssen des wG finanziert wird); vielmehr ist zwischen der ideellen Tätigkeit und der des wG zu gewichten und der Kö die StFreiheit zu versagen, wenn ihr "die wirtsch Tätigkeit bei einer Gesamtbetrachtung das Gepräge gibt"

Tz. 168

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Von der BFH-Rspr wurde bereits in der Vergangenheit eine "Geprägetheorie" ausdrücklich abgelehnt. Nach den BFH-Urt v 15.07.1998 (BStBl II 1998, 162) und v 04.04.2007 (BStBl II, 631) verfolgt eine Kö nicht allein deswegen in erster Linie eigenwirtsch Zwecke iSd § 55 Abs 1 AO, weil sie einen wG unterhält und die unternehmerischen Aktivitäten die gemeinnützigen übersteigen. Sie darf die iRe wG verfolgten eigenwirtsch Zwecke nur nicht "in erster Linie" verfolgen. Für die Beurteilung, ob bei einem wG in erster Linie eigenwirtsch Zwecke verfolgt werden (was nach § 55 AO der Selbstlosigkeit und damit der Gemeinnützigkeit entgegenstünde), ist jedoch nicht allein das Verhältnis der Einnahmen aus dem st-begünstigten Bereich zu den Einnahmen im wG zugrunde zu legen.

Von der Fin-Verw wurde im AEAO Nr 1 zu § 56 eine Regelung beschlossen, wonach die Unterhaltung eins Nicht-ZwB (somit auch eines wG) unschädlich ist, "wenn sie um des st-begünstigten Zwecks Willen erfolgt, indem sie zB der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der st-begünstigten Aufgaben dient".

Ist die Vermögensverwaltung bzw der wG dagegen nicht dem st-begünstigten Zweck untergeordnet, sondern ein davon losgelöster Zweck oder gar Hauptzweck der Betätigung der Kö, so scheitert deren St-Begünstigung an § 56 AO. In einem solchen Fall kann die Betätigung der Kö nicht in einen stfreien und in einen stpfl Teil aufgeteilt werden; vielmehr ist dann die Kö insges als stpfl zu behandeln. Eine wichtige Ausnahme gilt nur für Mittelbeschaffungs-Kö iSd § 58 Nr 1 AO; bei diesen wird das Ausschließlichkeitsgebot selbst dann bejaht, wenn sie sich vollständig aus Mitteln eines wG finanzieren.

Nach wie vor ungeklärt ist jedoch, nach welchen Merkmalen ein schädlicher "Hauptzweck bzw Selbstzweck" zu beurteilen ist. UE kann dabei nicht allein auf das Verhältnis der Einnahmen im ideellen Bereich zum wG abgestellt werden. Es ist vielmehr eine Gesamtbeurteilung erforderlich.

Hinweis:

Im Zweifel sollten jedoch umfangreiche wG in eigenständige stpfl Tochter-GmbHs ausgegliedert werden. Die Ausgliederung des wG iSd § 64 AO in eine nicht gemeinnützige Tochter-GmbH kann nach § 20 UmwStG st-neutral zu Bw erfolgen. Hierbei bietet es sich an, die Tochter-GmbH mit einem Stammkap von 25 000 EUR bar zu gründen und bereits im Notarvertrag über die zivilrechtliche Bargründung ausdrücklich auf die Sacheinlage zu verweisen. Im UmwSt-Erl wird in Rn. 01.44 ausdrücklich auf diese Möglichkeit hingewiesen; demnach genügt für die Anwendung von § 20 UmwStG eine zivilrechtliche Bargründung mit der Einlage des wG als Agio. Die Beteilgung des eingetragenen Vereins an der GmbH stellt untern den Voraussetzungen des AEAO Nr 3 zu § 64 AO eine stfreie Vermögensverwaltung dar. Im Einzelnen hierzu s Anh 2 UmwStG und Alber, Übertragung von Vermögen auf gemeinnützige Kö, WPg 2018, 668.